Mak­ler­pro­vi­si­on bei ehe­mals bestehen­der Ver­flech­tung

Jede Mak­ler­tä­tig­keit setzt not­wen­di­ger­wei­se das Zusam­men­wir­ken von drei Per­so­nen vor­aus, näm­lich der Par­tei­en des Haupt­ver­tra­ges und des Mak­lers [1]. In der Recht­spre­chung ist seit lan­gem aner­kannt, dass es an die­ser Vor­aus­set­zung fehlt, wenn der Haupt­ver­trag mit einer Per­son zustan­de kommt, mit der der Mak­ler gesell­schafts­recht­lich oder auf sons­ti­ge Wei­se ver­floch­ten ist, so z.B., wenn der Mak­ler an der Ver­trags­geg­ne­rin des ver­mit­tel­ten oder nach­ge­wie­se­nen Geschäfts wesent­lich betei­ligt ist oder sie beherrscht [2]. Nichts ande­res gilt, wenn ein und die­sel­be Per­son die Geschäfts­tä­tig­keit der Mak­ler­fir­ma und des Ver­trags­geg­ners ent­schei­dend steu­ern und beein­flus­sen kann [3]. Maß­geb­li­che Vor­aus­set­zung für das Ent­ste­hen eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs ist des­halb inso­weit, dass der Mak­ler und der Drit­te die Fähig­keit zu einer selb­stän­di­gen und unab­hän­gi­gen Wil­lens­bil­dung besit­zen [4]. Dies ist auch in Fäl­len, in denen der Mak­ler zum Ver­trags­geg­ner sei­nes Kun­den in einer sol­chen Bezie­hung steht, dass er sich im Streit­fall bei regel­mä­ßi­gem Ver­lauf auf die Sei­te des Ver­trags­geg­ners stel­len wird, nicht gewähr­leis­tet, so dass ein Pro­vi­si­ons­an­spruch eben­falls ent­fällt [5].

Mak­ler­pro­vi­si­on bei ehe­mals bestehen­der Ver­flech­tung

Dass ein Inter­es­sen­kon­flikt all­ge­mein besteht, reicht aller­dings für den Aus­schluss eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs nicht aus. Die Inter­es­sen­bil­dung auf Sei­ten des als Mak­ler Auf­tre­ten­den muss viel­mehr so insti­tu­tio­na­li­siert sein, d.h. durch Über­nah­me einer ten­den­zi­ell dau­er­haf­ten Funk­ti­on ver­fes­tigt sein, dass sie ihn, unab­hän­gig von sei­nem Ver­hal­ten im Ein­zel­fall, als unge­eig­net für die dem gesetz­li­chen Leit­bild ent­spre­chen­de Tätig­keit des Mak­lers erschei­nen lässt [6]. Dabei ist auch ein nahes, per­sön­li­ches oder freund­schaft­li­ches Ver­hält­nis zu einem kauf­be­rei­ten Drit­ten für sich allein noch kein hin­rei­chen­der Grund, von einer der­ar­ti­gen Inter­es­sen­kol­li­si­on aus­zu­ge­hen [7].

Eine soge­nann­te ech­te Ver­flech­tung zwi­schen einem Mak­ler und einer Par­tei des Haupt­ver­tra­ges liegt daher nur vor, wenn sie den wirk­li­chen gesell­schafts­recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen ent­spricht. War daher im Zeit­punkt des Haupt­ver­trags­schlus­ses die Per­son, die (u.a.) als Kom­ple­men­tä­rin (auch) die Mak­ler­fir­ma maß­geb­lich gesteu­ert und beein­flusst hat­te, bereits aus der Mak­ler-Kom­man­dit­ge­sell­schaft aus­ge­schie­den, ist ein Ver­flech­tungs­tat­be­stand auch dann nicht (mehr) gege­ben, wenn das Aus­schei­den die­ser Per­son aus der Gesell­schaft noch nicht im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den war.

Auf die soge­nann­te nega­ti­ve Publi­zi­tät des Han­des­re­gis­ters gemäß § 15 HGB kann sich der Mak­ler­kun­de dabei nicht beru­fen. Die sog. Ver­flech­tungs­recht­spre­chung ver­folgt den Zweck, eine Gefähr­dung der dem Mak­ler vom Auf­trag­ge­ber über­tra­ge­nen Wah­rung sei­ner Inter­es­sen infol­ge der bei einer Ver­flech­tung auf der Hand lie­gen­den Inter­es­sen­kol­li­si­on [8] zu ver­hin­dern. Die Annah­me, ein Pro­vi­si­ons­an­spruch sei wegen Ver­flech­tung nicht ent­stan­den, erfor­dert des­halb das Vor­lie­gen tat­säch­li­cher Gege­ben­hei­ten, aus denen sich eine sol­che ergibt. Lie­gen die­se dage­gen objek­tiv nicht vor, ist eine Kon­stel­la­ti­on, die zu einer Inter­es­sen­kol­li­si­on durch gesell­schafts­recht­li­che oder wirt­schaft­li­che Bin­dun­gen und Abhän­gig­kei­ten füh­ren kann, nicht abs­trakt und theo­re­tisch aus noch vor­han­de­nen Ein­tra­gun­gen im Han­dels­re­gis­ter abzu­lei­ten. Eine Schutz­be­dürf­tig­keit des Mak­ler­kun­den besteht in einem sol­chen Fall ersicht­lich nicht, eine Beein­träch­ti­gung sei­ner Inter­es­sen allein dadurch ist nicht zu besor­gen. Eine auf der Grund­la­ge des § 15 Abs. 1 HGB unter­stell­te, mit den wah­ren Ver-hält­nis­sen nicht über­ein­stim­men­de Ver­flech­tungs­si­tua­ti­on mit der Fol­ge des Ent­fal­lens eines Pro­vi­si­ons­an­spruchs geht des­halb über den Umfang des mit die­ser Recht­spre­chung beab­sich­tig­ten Schut­zes des Mak­ler­kun­den hin­aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Febru­ar 2009 – III ZR 91/​08

  1. vgl. grund­le­gend BGH, Urteil vom 24. April 1985 – IVa ZR 211/​83NJW 1985, 2473[]
  2. sog. ech­te Ver­flech­tung – vgl. BGHZ 138, 170, 174; BGH, Urteil vom 26. März 1998 – III ZR 206/​97NJW-RR 1998, 992, 993; BGH, Urteil vom 1. April 1992 – IV ZR 154/​91NJW 1992, 2818, 2819; Roth, in: Münch-KommBGB, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 118 f; Schwerdtner/​Hamm, Mak­ler­recht, 5. Aufl. 2008, Rn. 643 ff[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1974 – IV ZR 53/​73 – WM 1974, 482, 483; Schwerdtner/​Hamm aaO, Rn. 653; Ibold, Mak­ler­recht, 2003, Rn. 111;[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985, aaO[]
  5. sog. unech­te Ver­flech­tung – BGHZ aaO; Ibold, aaO Rn. 112; Roth, aaO, Rn. 121 f; Schwer­dt­ner aaO, Rn. 654 f; Kot­zi­an-Mar­ggraf, in: Bamberger/​Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, § 652, Rn. 40[]
  6. vgl. BGHZ aaO, S. 174; BGH, Urteil vom 1. April 1992 aaO[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 – IVa ZR 159/​80NJW 1981, 2293, 2294; Koch, Der Pro­vi­si­ons­an­spruch des Immo­bi­li­en­mak­lers, 2005, S. 127 f; Reu­ter, in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­ar­bei­tung 2003, §§ 652, 653 Rn. 156[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 aaO, S. 2294[]