Maklerprovision bei ehemals bestehender Verflechtung

Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers1. In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es an dieser Voraussetzung fehlt, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten ist, so z.B., wenn der Makler an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder sie beherrscht2. Nichts anderes gilt, wenn ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann3. Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen4. Dies ist auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein Provisionsanspruch ebenfalls entfällt5.

Maklerprovision bei ehemals bestehender Verflechtung

Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht allerdings für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert sein, d.h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen lässt6. Dabei ist auch ein nahes, persönliches oder freundschaftliches Verhältnis zu einem kaufbereiten Dritten für sich allein noch kein hinreichender Grund, von einer derartigen Interessenkollision auszugehen7.

Eine sogenannte echte Verflechtung zwischen einem Makler und einer Partei des Hauptvertrages liegt daher nur vor, wenn sie den wirklichen gesellschaftsrechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht. War daher im Zeitpunkt des Hauptvertragsschlusses die Person, die (u.a.) als Komplementärin (auch) die Maklerfirma maßgeblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der Makler-Kommanditgesellschaft ausgeschieden, ist ein Verflechtungstatbestand auch dann nicht (mehr) gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen worden war.

Auf die sogenannte negative Publizität des Handesregisters gemäß § 15 HGB kann sich der Maklerkunde dabei nicht berufen. Die sog. Verflechtungsrechtsprechung verfolgt den Zweck, eine Gefährdung der dem Makler vom Auftraggeber übertragenen Wahrung seiner Interessen infolge der bei einer Verflechtung auf der Hand liegenden Interessenkollision8 zu verhindern. Die Annahme, ein Provisionsanspruch sei wegen Verflechtung nicht entstanden, erfordert deshalb das Vorliegen tatsächlicher Gegebenheiten, aus denen sich eine solche ergibt. Liegen diese dagegen objektiv nicht vor, ist eine Konstellation, die zu einer Interessenkollision durch gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Bindungen und Abhängigkeiten führen kann, nicht abstrakt und theoretisch aus noch vorhandenen Eintragungen im Handelsregister abzuleiten. Eine Schutzbedürftigkeit des Maklerkunden besteht in einem solchen Fall ersichtlich nicht, eine Beeinträchtigung seiner Interessen allein dadurch ist nicht zu besorgen. Eine auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 HGB unterstellte, mit den wahren Ver-hältnissen nicht übereinstimmende Verflechtungssituation mit der Folge des Entfallens eines Provisionsanspruchs geht deshalb über den Umfang des mit dieser Rechtsprechung beabsichtigten Schutzes des Maklerkunden hinaus.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Februar 2009 – III ZR 91/08

  1. vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 24. April 1985 – IVa ZR 211/83 – NJW 1985, 2473[]
  2. sog. echte Verflechtung – vgl. BGHZ 138, 170, 174; BGH, Urteil vom 26. März 1998 – III ZR 206/97 – NJW-RR 1998, 992, 993; BGH, Urteil vom 1. April 1992 – IV ZR 154/91 – NJW 1992, 2818, 2819; Roth, in: Münch-KommBGB, 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 118 f; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 643 ff[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1974 – IV ZR 53/73 – WM 1974, 482, 483; Schwerdtner/Hamm aaO, Rn. 653; Ibold, Maklerrecht, 2003, Rn. 111;[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1985, aaO[]
  5. sog. unechte Verflechtung – BGHZ aaO; Ibold, aaO Rn. 112; Roth, aaO, Rn. 121 f; Schwerdtner aaO, Rn. 654 f; Kotzian-Marggraf, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, § 652, Rn. 40[]
  6. vgl. BGHZ aaO, S. 174; BGH, Urteil vom 1. April 1992 aaO[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 – IVa ZR 159/80 – NJW 1981, 2293, 2294; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, 2005, S. 127 f; Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653 Rn. 156[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 aaO, S. 2294[]

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