Mehr­kos­ten einer Man­gel­be­sei­ti­gung

Durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen des Schuld­ners wird ein Ver­fah­ren auf Ermäch­ti­gung zur Ersatz­vor­nah­me nach § 887 ZPO nicht nach § 240 ZPO unter­bro­chen, wenn der zu voll­stre­cken­de Anspruch eine Insol­venz­for­de­rung dar­stellt. Die Zwangs­voll­stre­ckung wird viel­mehr nach § 89 InsO unzu­läs­sig.

Mehr­kos­ten einer Man­gel­be­sei­ti­gung

Auch wenn das Werk grund­sätz­lich den zur Zeit der Abnah­me aner­kann­ten Regeln der Tech­nik als ver­trag­li­chen Min­dest­stan­dard ent­spre­chen muss, muss eine Man­gel­be­sei­ti­gung die zum Zeit­punkt ihrer Vor­nah­me gel­ten­den aner­kann­ten Regeln der Tech­nik und gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ein­hal­ten.

Bei den Mehr­kos­ten auf­grund nach Abnah­me gestie­ge­ner gesetz­li­cher oder tech­ni­scher Anfor­de­run­gen an das Werk han­delt es sich um kei­ne Sowies­o­kos­ten, son­dern ein dem Bestel­ler ver­blei­ben­der Mehr­wert gegen­über der ursprüng­lich ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Werk­leis­tung kann nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung eine Zah­lungs­pflicht des Bestel­lers begrün­den.

In dem hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall ist durch die Insol­venz­eröff­nung über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nicht gemäß § 240 ZPO unter­bro­chen, son­dern in der Haupt­sa­che erle­digt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass die Eigen­art des Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­rens und die spe­zi­el­len Rege­lun­gen der §§ 88 ff. InsO eine Anwen­dung des § 240 ZPO auf das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren in Bezug auf Pfän­dungs­maß­nah­men und auf das Ver­fah­ren zur Ertei­lung der Voll­stre­ckungs­klau­sel ver­bie­ten 1. Eine Über­le­gungs­frist für den Insol­venz­ver­wal­ter ist in die­sen Ver­fah­ren nicht erfor­der­lich und wür­de dem Zweck der Zwangs­voll­stre­ckung wider­spre­chen, eine mög­lichst rasche Befrie­di­gung zu erlan­gen. Vor­lie­gend geht es um die Voll­stre­ckung eines Anspruchs auf Vor­nah­me einer ver­tret­ba­ren Hand­lung, die eine Insol­venz­for­de­rung dar­stellt. Auf die Voll­stre­ckung von ande­ren Ansprü­chen als Geld­for­de­run­gen, soweit sie Insol­venz­for­de­run­gen sind, und damit auch auf die Voll­stre­ckung nach § 887 ZPO ist § 89 InsO anwend­bar 2. Die Fol­gen des Insol­venz­ver­fah­rens für die Zwangs­voll­stre­ckung gegen den Schuld­ner sind damit hier durch §§ 88 ff. InsO spe­zi­ell gere­gelt. Dane­ben ist für die Anwen­dung von § 240 ZPO kein Raum 3.

Die Unzu­läs­sig­keit der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 89 InsO ist von Amts wegen zu beach­ten und hät­te dazu füh­ren müs­sen, dass im Beschwer­de­ver­fah­ren der ange­grif­fe­ne Beschluss des Land­ge­richts Ulm vom 11.2.2011 allein wegen der Wir­kung des § 89 InsO ohne wei­te­re sach­li­che Prü­fung auf­ge­ho­ben und der Antrag als der­zeit unbe­grün­det zurück­ge­wie­sen wird. Damit ist durch die Insol­venz­eröff­nung über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin das Ver­fah­ren in der Haupt­sa­che erle­digt.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat die Gläu­bi­ge­rin das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren für erle­digt erklärt und eine Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Schuld­ners bean­tragt. Mit Ver­fü­gung des Gerichts wur­de dem Schuld­ner eine Frist zur Stel­lung­nah­me auf die Erle­di­gungs­er­klä­rung der Gläu­bi­ge­rin unter Beleh­rung über die Rechts­fol­ge gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO gesetzt, die ohne Reak­ti­on des Schuld­ners abge­lau­fen ist. Damit liegt eine über­ein­stim­men­de Erle­di­gungs­er­klä­rung vor. Der erst­in­stanz­li­che Beschluss des Land­ge­richts Ulm vom 11.02.2011 ist dadurch wir­kungs­los gewor­den 4.

Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO hat das Ober­lan­des­ge­richt über die Kos­ten des Ver­fah­rens unter Berück­sich­ti­gung des bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stan­des nach bil­li­gem Ermes­sen zu ent­schei­den. Schwie­ri­ge, unge­klär­te Rechts­fra­gen unter­lie­gen ledig­lich einer sum­ma­ri­schen Prü­fung.

Der Antrag der Gläu­bi­ge­rin wäre ohne das erle­di­gen­de Ereig­nis, näm­lich die Insol­venz­eröff­nung über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin, nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand in dem vom Land­ge­richt Ulm durch Beschluss vom 11.02.2011 fest­ge­stell­ten Umfang erfolg­reich gewe­sen. Inso­weit wird auf die zutref­fen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts vom 11.2.2011 5 ver­wie­sen. Die sofor­ti­ge Beschwer­de der Schuld­ne­rin gegen die­sen Beschluss wäre als unbe­grün­det zurück­ge­wie­sen wor­den.

Gegen die aus­rei­chen­de Bestimmt­heit des Voll­stre­ckungs­ti­tels im Urteil des Land­ge­richts Ulm 6 bestehen kei­ne Beden­ken.

Zwar haben die Par­tei­en über ande­re Maß­nah­men zur Man­gel­be­sei­ti­gung als titu­liert ver­han­delt. Es kann jedoch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Gläu­bi­ge­rin auf ihre Ansprü­che aus dem rechts­kräf­ti­gen Urteil des Land­ge­richts Ulm vor Man­gel­be­sei­ti­gung ver­zich­ten woll­te. Ein sol­cher Ver­zicht ist auch nach dem Vor­trag der Schuld­ne­rin nicht hin­rei­chend klar zum Aus­druck gekom­men.

Im Übri­gen spre­chen die Schrei­ben der Par­tei­en dafür, dass über eine vom titu­lier­ten Anspruch abwei­chen­de Man­gel­be­sei­ti­gung kei­ne Eini­gung zustan­de gekom­men ist. Die­ses Schrift­wech­sels hät­te es nicht bedurft, wenn es am 21.4.2010 oder 20.5.2010 eine Eini­gung gege­ben hät­te.

Bei­de Par­tei­en sind nach Mai 2010 davon aus­ge­gan­gen, dass eine von der titu­lier­ten Ver­pflich­tung abwei­chen­de Sanie­rungs­ver­ein­ba­rung nicht zu Stan­de gekom­men ist. So hat­te die Schuld­ne­rin mit Anwalts­schrei­ben vom 15.7.2010 und 20.07.2010 mit­ge­teilt, dass sie die Nach­bes­se­rung bis zum 31.8.2010 ohne Abän­de­run­gen durch­füh­ren wer­de. Damit war eine vor­an­ge­gan­ge­ne Eini­gung über eine Sanie­rung, wenn sie über­haupt erfolgt gewe­sen wäre, wie­der ein­ver­nehm­lich auf­ge­ho­ben wor­den, so dass die ursprüng­li­che, titu­lier­te Ver­pflich­tung der Schuld­ne­rin maß­geb­lich war.

Zu einer die Nach­bes­se­rungs­ver­pflich­tung bis spä­tes­tens 31.8.2010 abän­dern­den Ver­ein­ba­rung ist es danach nicht mehr gekom­men, nach­dem die Schuld­ne­rin dem Vor­schlag der Gläu­bi­ge­rin mit Schrei­ben vom 20.8.2010 nicht zuge­stimmt hat, son­dern ledig­lich Beden­ken geäu­ßert und einen Alter­na­tiv­vor­schlag vor­ge­bracht hat, den die Gläu­bi­ge­rin wie­der­um nicht ange­nom­men hat.

Mit Anwalts­schrei­ben vom 15.7.2010 hat die Schuld­ne­rin zu Unrecht eine Kos­ten­be­tei­li­gung der Gläu­bi­ge­rin an der Sanie­rung ver­langt. Eine Kos­ten­be­tei­li­gung wegen eines Mit­ver­schul­dens der Gläu­bi­ge­rin auf­grund eines der Gläu­bi­ge­rin zuzu­rech­nen­des Pla­nungs­ver­schul­den nach §§ 278, 254 BGB ist im titu­lier­ten Anspruch des Urteils vom 11.11.2009 nicht zum Aus­druck gekom­men. In Höhe eines even­tu­el­len Mit­ver­schul­dens der Gläu­bi­ge­rin wur­de eine Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung nicht vor­ge­nom­men 7. Viel­mehr wur­de im Urteil fest­ge­stellt, dass die Män­gel allein auf eine ver­trags­wid­ri­ge Leis­tung der Schuld­ne­rin und nicht auf feh­ler­haf­te Vor­ga­ben der Gläu­bi­ge­rin zurück­zu­füh­ren sei­en.

Mit Schrei­ben vom 18.6. und 23.6.2010 hat­te die Gläu­bi­ge­rin klar zum Aus­druck gebracht, dass sie eine Man­gel­be­sei­ti­gung ent­spre­chend der Ent­schei­dung des Land­ge­richts Ulm und der ursprüng­li­chen Pla­nung ver­lan­ge. Auf das Schrei­ben der Schuld­ne­rin vom 30.6.2010 wur­de mit Schrei­ben der Gläu­bi­ge­rin vom 5.7.2010 die Frist zur Fer­tig­stel­lung der Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten bis 31.8.2010 ver­län­gert und die­se mit Schrei­ben der Schuld­ne­rin vom 15.7.2010 bestä­tigt, wobei dort die unge­recht­fer­tig­ten Zah­lungs­an­sprü­che über 25.000,– EUR gel­tend gemacht wur­den. Mit Schrei­ben des Schuld­ner­ver­tre­ters wur­de die Erle­di­gung der titu­lier­ten Ansprü­che ohne Ein­re­de eines Zurück­be­hal­tungs­rechts ange­kün­digt, ohne dass mit der Nach­bes­se­rung so recht­zei­tig begon­nen wor­den wäre, dass deren Fer­tig­stel­lung bis zum 31.8.2010 zu erwar­ten gewe­sen wäre. Die­ser Gesche­hens­ab­lauf recht­fer­tigt den Schluss des Land­ge­richts, dass die Schuld­ne­rin nicht nach­bes­se­rungs­wil­lig war, son­dern die von ihr geschul­de­te Man­gel­be­sei­ti­gung ledig­lich ver­zö­gern woll­te.

Ein Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben liegt hier nicht vor, weil die Frist­set­zung zum 31.10.2010 nur ein­ge­grif­fen hät­te, wenn die Ver­ein­ba­rung über eine Ver­wen­dung von Groß­pflas­ter gemäß dem Vor­schlag mit Schrei­ben vom 20.8.2010 zustan­de gekom­men wäre, was man­gels Zustim­mung der Schuld­ne­rin nicht gesche­hen ist. Die letz­te Frist­set­zung der Gläu­bi­ge­rin ist am 31.8.2010 abge­lau­fen.

Das Land­ge­richt hat des­halb im Beschluss vom 11.2.2011 zu Recht und mit über­zeu­gen­der Begrün­dung die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ersatz­vor­nah­me nach § 887 ZPO und die Ver­pflich­tung der Schuld­ne­rin zur Zah­lung eines Kos­ten­vor­schus­ses nach § 887 Abs. 2 ZPO bejaht.

Zu Recht hat das Land­ge­richt kei­nen Abzug vom Vor­schuss­an­spruch der Gläu­bi­ge­rin vor­ge­nom­men, weil auf­wen­di­ge­res, teu­re­res Mate­ri­al nach den aktu­el­len Vor­schrif­ten zur Man­gel­be­sei­ti­gung zu ver­wen­den ist. Das Werk muss grund­sätz­lich den zur Zeit der Abnah­me aner­kann­ten Regeln der Tech­nik als ver­trag­li­chen Min­dest­stan­dard ent­spre­chen 8. Ändern sich nach einer Abnah­me die tech­ni­schen Regeln, hat dies für den Unter­neh­mer grund­sätz­lich kei­ne nach­tei­li­gen Fol­gen; sei­ne bei Abnah­me man­gel­frei erbrach­te Bau­leis­tung bleibt es 9.

Ande­res gilt jedoch dann, wenn die Leis­tung des Unter­neh­mers bei Abnah­me män­gel­be­haf­tet war und er nach Abnah­me des­halb gewähr­leis­tungs­pflich­tig ist.

Die Zusatz­kos­ten, die durch höhe­re Anfor­de­run­gen an die Bau­aus­füh­rung auf­grund einer Fort­ent­wick­lung der all­ge­mein aner­kann­ten Regeln der Tech­nik oder der gesetz­li­chen Vor­ga­ben nach Abnah­me ent­ste­hen, beru­hen auf der Ver­trags­ver­let­zung des Bau­un­ter­neh­mers, der zum Zeit­punkt der Abnah­me kein man­gel­frei­es Werk erstellt hat. Er hat des­halb die dadurch not­wen­dig gewor­de­nen Kos­ten gemäß § 635 Abs. 2 BGB zu tra­gen. Dane­ben kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Auf­trag­ge­bers aus §§ 634 Abs. 4, 280, 281 BGB gegen den Unter­neh­mer in Höhe even­tu­el­ler Zusatz­kos­ten wegen höhe­rer gesetz­li­cher Anfor­de­run­gen oder wegen der Wei­ter­ent­wick­lung des Stands der Tech­nik in Betracht, wenn der Unter­neh­mer den nach­zu­bes­sern­den Man­gel schuld­haft ver­ur­sacht hat oder er schuld­haft sei­ner Nach­bes­se­rungs­pflicht nicht recht­zei­tig nach­ge­kom­men ist und dadurch die Zusatz­kos­ten ent­stan­den sind.

Gemäß dem Urteil des Land­ge­richts Ulm vom 11.11.2009 hat die Schuld­ne­rin die dort genann­ten Bau­män­gel zu besei­ti­gen. Die Besei­ti­gungs­ar­bei­ten sind nach Vor­nah­me durch die Schuld­ne­rin von der Gläu­bi­ge­rin abzu­neh­men. Für den vor­lie­gen­den Bau­ver­trag, in den die VOB/​B ein­be­zo­gen wur­de, ergibt sich die Not­wen­dig­keit der Abnah­me der Man­gel­be­sei­ti­gungs­leis­tun­gen aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Nr. 3 VOB/​B. Ob glei­ches für den Bau­ver­trag nach BGB gilt 10, wofür spre­chen könn­te, dass nach § 640 Abs. 1 BGB das ver­trags­mä­ßig her­ge­stell­te Werk abzu­neh­men ist und hier­zu auch die Nach­bes­se­rung eines man­gel­haft her­ge­stell­ten Werks gehört, kann vor­lie­gend dahin­ge­stellt blei­ben.

Eine Abnah­me­ver­pflich­tung besteht dann nicht, wenn die Man­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten nicht den aktu­el­len Regeln der Bau­kunst ent­spre­chen 11. Hat die Wei­ter­ent­wick­lung der Regeln der Tech­nik zur Fol­ge, dass der Gläu­bi­ge­rin ein ver­trag­lich nicht geschul­de­ter Vor­teil ver­bleibt, ist die­ser aus­zu­glei­chen. Damit sind die berech­tig­ten Belan­ge bei­der Ver­trags­par­tei­en aus­rei­chend gewahrt.

Bei den Mehr­kos­ten auf­grund nach Abnah­me gestie­ge­ner Anfor­de­run­gen der Regeln der Bau­tech­nik an das Werk han­delt sich um kei­ne Sowies­o­kos­ten, weil die­se Mehr­kos­ten bei ursprüng­li­cher ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­füh­rung gemäß den dama­li­gen Vor­schrif­ten nicht ange­fal­len wären. Die Bau­leis­tung wäre daher bei ord­nungs­ge­mä­ßer Aus­füh­rung nicht von vorn­her­ein teu­rer gewor­den 12.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen für einen Vor­teils­aus­gleich lie­gen hier nicht vor, weil nicht erkenn­bar ist, dass die Gläu­bi­ge­rin durch die Ver­wen­dung auf­wen­di­ge­ren Mate­ri­als einen zusätz­li­chen, ver­trag­lich nicht geschul­de­ten Vor­teil erlan­gen wür­de, der zum Bei­spiel durch eine deut­lich ver­län­ger­te Nut­zungs­dau­er ent­ste­hen könn­te 13.

Anders als beim Scha­dens­er­satz­an­spruch ist im Rah­men eines Vor­schuss­an­spruchs auch die Umsatz­steu­er anzu­set­zen, weil dies nicht zu einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung der Gläu­bi­ge­rin führt. Für die vor­aus­sicht­li­chen Ersatz­vor­nah­me-Maß­nah­men fällt Umsatz­steu­er an, so dass die­se im Wege des Vor­schus­ses ver­langt wer­den kann. Der Vor­schuss­an­spruch ist auch inso­weit, als er Umsatz­steu­er erfasst, nach Abschluss der Man­gel­be­sei­ti­gung abzu­rech­nen.

Da das Ver­fah­ren nach § 91a Abs. 1 ZPO nur eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der Rechts­fra­gen gestat­tet, kommt eine Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de wegen der Fra­ge der Kos­ten­last durch die Not­wen­dig­keit der Ver­wen­dung auf­wen­di­ge­ren Mate­ri­als auf­grund Ände­rung der Vor­schrif­ten nach Abnah­me nicht in Betracht 14.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 14. Sep­tem­ber 2011 – 10 W 9/​11

  1. BGH, Beschluss vom 28.03.2007 – VII ZB 25/​05, BGHZ 172, 16; Beschluss vom 14.08.2008 – VII ZB 3/​0, NJW-RR 2009[]
  2. vgl. Uhlen­bruck, InsO 13. Aufl. § 89 RN 9; Jae­ger-Eckardt, InsO § 89 RN 26, 40 m.w.N.; Kay­ser in HK-InsO, 5. Aufl. § 89 RN 24[]
  3. BGH, Beschluss vom 28.03.2007 – VII ZB 25/​05, BGHZ 172, 16[]
  4. Zöl­ler-Voll­kom­mer, ZPO 27. Aufl. § 91a RN 12[]
  5. 3 O 111/​08[]
  6. LG Ulm, vom 11.11.2009 – 3 O 111/​08[]
  7. vgl. Wer­ner /​Pas­tor Der Bau­pro­zess 13. Aufl., RN 2926[]
  8. BGHZ 139, 16; OLG Nürn­berg NJW-RR 2011, 100[]
  9. Wer­ner /​Pas­tor Der Bau­pro­zess 13. Aufl. RN 1975[]
  10. dage­gen wohl Wer­ner /​Pas­tor Der Bau­pro­zess 13. Aufl. RN 2086[]
  11. BGH a.a.O.; OLG Nürn­berg a.a.O.[]
  12. vgl. BGH BauR 1993, 722; Wer­ner /​Pas­tor Der Bau­pro­zess 13. Aufl., RN 2089 m.w.N.[]
  13. vgl. BGH BauR 2002, 86[]
  14. vgl. Zöl­ler-Voll­kom­mer ZPO 27. Aufl., § 91a RN 27a m.w.N.[]