Mehr­kos­ten für einen zwei­ten Rechts­an­walt

Die Mehr­kos­ten für einen zwei­ten Rechts­an­walt sind erstat­tungs­fä­hig, wenn der ers­te Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te sei­ne Zulas­sung zur Anwalt­schaft aus ach­tens­wer­ten Grün­den zurück­ge­ge­ben hat und dies bei Über­nah­me des Man­dats noch nicht abseh­bar war. Dies ist im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu prü­fen.

Mehr­kos­ten für einen zwei­ten Rechts­an­walt

Nach § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die durch einen Anwalts­wech­sel ent­stan­de­nen Kos­ten für einen zwei­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten inso­weit zu erstat­ten, als in der Per­son des Rechts­an­walts ein Wech­sel ein­tre­ten muss­te. Das setzt vor­aus, dass weder die Par­tei noch den ers­ten Rechts­an­walt ein Ver­schul­den an der Not­wen­dig­keit des Anwalts­wech­sels trifft 1.

Es ist umstrit­ten, wie unter die­sem Gesichts­punkt die Auf­ga­be der Zulas­sung durch den zunächst beauf­trag­ten Rechts­an­walt zu beur­tei­len ist.

Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung ist ein Ver­schul­den zu ver­nei­nen, wenn der Anwalt sei­ne Zulas­sung aus ach­tens­wer­ten Grün­den auf­gibt, es sei denn, dass die­ser Umstand bereits bei der Man­dats­über­nah­me abseh­bar war, weil der ers­te Anwalt, der sei­nen Man­dan­ten hier­über nicht infor­mie­re, einem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus­ge­setzt sei, der auch der Erstat­tungs­fä­hig­keit der Gebüh­ren ent­ge­gen­ste­he 2.

Teil­wei­se wird aller­dings ver­tre­ten, dass es zwar auf die Grün­de der Zulas­sungs­auf­ga­be ankom­men soll, eine frei­wil­li­ge Auf­ga­be der Zulas­sung aber grund­sätz­lich nicht not­wen­dig sei 3.

Nach ande­rer Ansicht soll es für die Erstat­tungs­fä­hig­keit genü­gen, dass der ers­te Anwalt sei­ne Zulas­sung auf­ge­ge­ben hat und die Par­tei des­halb einen zwei­ten Rechts­an­walt beauf­tra­gen muss­te. Dar­auf, ob die Par­tei dem ers­ten Anwalt etwa unter Her­an­zie­hung von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 326 BGB nichts zah­len müs­se, kom­me es nicht an, weil mate­ri­ell­recht­li­che Fra­gen im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren nicht zu prü­fen sei­en 4.

Dage­gen ver­tritt das Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg nicht nur den Stand­punkt, dass die Wer­tung des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für die Erstat­tungs­fä­hig­keit der ent­stan­de­nen Gebüh­ren gel­te, son­dern ist wei­ter der Mei­nung, dass der Anwalt sei­nen Gebüh­ren­an­spruch ver­lie­re, soweit sei­ne Leis­tun­gen für die Par­tei wegen Rück­ga­be der Zulas­sung wert­los sei­en, ohne dass es dar­auf ankom­me, ob ach­tens­wer­te Grün­de für die­se Rück­ga­be vor­lie­gen 5.

Zutref­fend ist die zuerst genann­te Auf­fas­sung.

Im Aus­gangs­punkt rich­tig ist die Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen, dass im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich nicht zu prü­fen ist, ob die erstat­tungs­be­rech­tig­te Par­tei ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten die gel­tend gemach­ten Gebüh­ren tat­säch­lich schul­det. Die Prü­fung hat viel­mehr unter rein pro­zes­sua­len und gebüh­ren­recht­li­chen Gesichts­punk­ten zu erfol­gen. Mate­ri­ell­recht­li­che Fra­gen und Ein­wän­de sind in die­sem Ver­fah­ren regel­mä­ßig nicht zu klä­ren und zu berück­sich­ti­gen 6; das betrifft im All­ge­mei­nen auch die Fra­ge, ob dem Gebüh­ren­an­spruch des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten gegen sei­ne Par­tei die Rege­lun­gen in § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 326 BGB ent­ge­gen­ste­hen.

Die­ser Grund­satz erfährt jedoch eine Ein­schrän­kung durch § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Nach die­ser die Kos­ten­er­stat­tung regeln­den Bestim­mung ist im Kos­ten­fest­set­zungs­ver­fah­ren zu klä­ren, ob ein Wech­sel in der Per­son des Anwalts ein­tre­ten muss­te, was nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 85 Abs. 2 ZPO auch dann zu ver­nei­nen ist, wenn den zunächst beauf­trag­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten hier­an ein Ver­schul­den trifft. Die für die Beur­tei­lung die­ser Fra­ge maß­geb­li­chen Tat­sa­chen sind somit auch dann zu prü­fen, wenn und soweit sie zugleich eine mate­ri­ell­recht­li­che Ein­wen­dung gegen den Gebüh­ren­an­spruch des Anwalts tra­gen kön­nen.

Es kommt daher für die Erstat­tungs­fä­hig­keit auch im Fal­le einer Rück­ga­be der Anwalts­zu­las­sung dar­auf an, ob die­ser Umstand ein Ver­schul­den begrün­det.

War die spä­te­re Rück­ga­be der Zulas­sung bei der Ertei­lung des Man­dats an den Anwalt noch nicht abseh­bar, so schei­det ein Ver­schul­den der Par­tei selbst von vorn­her­ein aus. Das gilt eben­so, wenn die Rück­ga­be zwar für den Anwalt abseh­bar war, er aber die Par­tei hier­über nicht infor­mier­te.

Dage­gen kommt ein Ver­schul­den des Anwalts in Betracht, wenn er in einem sol­chen Fall die gebo­te­ne Infor­ma­ti­on der Par­tei unter­ließ oder wenn er die Zulas­sung spä­ter aus nicht ach­tens­wer­ten Grün­den auf­ge­ge­ben hat und des­halb das über­nom­me­ne Man­dat nicht zu Ende füh­ren konn­te. Lie­gen dage­gen ach­tens­wer­te Grün­de für die Rück­ga­be der Zulas­sung vor, so kann die­ser Umstand dem Anwalt nicht als vor­werf­ba­res Ver­schul­den ange­las­tet wer­den.

So liegt der Fall hier. Die Über­nah­me der Pfle­ge der eige­nen Mut­ter wegen Aus­falls der bis­he­ri­gen Pfle­ge­per­son (hier Tod des Vaters) stellt auch wenn sie "aus frei­en Stü­cken" geschieht einen aner­ken­nens­wer­ten Grund für die Auf­ga­be der Anwalts­tä­tig­keit dar, und zwar auch unter Berück­sich­ti­gung des Umstands, dass über­nom­me­ne Man­da­te nicht zu Ende geführt wer­den kön­nen. Hier­durch ent­ste­hen­de Mehr­kos­ten eines Pro­zes­ses sind von den Betrof­fe­nen hin­zu­neh­men.

Der Erstat­tungs­fä­hig­keit der Mehr­kos­ten für einen zwei­ten Anwalt steht schließ­lich nicht ent­ge­gen, dass die frei­wil­li­ge Auf­ga­be der Zulas­sung des Rechts­an­walts stets in den Risi­ko­be­reich der von ihm ver­tre­te­nen Par­tei fie­le. Viel­mehr ist die­ses Risi­ko für den Fall eines nicht ver­schul­de­ten Anwalts­wech­sels durch die aus­drück­li­che Rege­lung in § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO der im Pro­zess unter­le­ge­nen Par­tei zuge­wie­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Sep­tem­ber 2012 – IV ZB 3/​12

  1. Zöller/​Herget, ZPO 29. Aufl. § 91 Rn. 13 Stich­wort „Anwalts­wech­sel“; Münch­Komm-ZPO/Gie­bel, 3. Aufl. § 91 Rn. 70; Musielak/​Lackmann, ZPO 9. Aufl. § 91 Rn. 22[]
  2. so OLG Koblenz VersR 1992, 376; Jur­Bü­ro 2006, 543; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1343; Münch­Komm-ZPO/Gie­bel aaO Rn. 73; Musielak/​Lackmann aaO[]
  3. so Zöller/​Herget aaO[]
  4. so OLG Mün­chen Jur­Bü­ro 2007, 596 unter Auf­ga­be der ent­ge­gen­ge­setz­ten frü­he­ren Recht­spre­chung in NJW-RR 2002, 353[]
  5. OLGR Naum­burg 2005, 438, 439[]
  6. BGH, Beschluss vom 22.11.2006 – IV ZB 18/​06, NJW-RR 2007, 422 Rn. 8 und 11[]