Zur Auslegung der Vereinbarung einer Grundmiete von „monatlich x DM zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %, = y DM“ anhand der Vorstellungen der Vertragsparteien bei der Festlegung des Mietzinses, wenn der Vermieter nicht wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte, musste jetzt der Bundesgerichtshof Stellung nehmen.
Hintergrund dieser gar nicht so seltenen Streitfrage ist, dass die Umsätze des Vermieters aus der Vermietung von Wohnungen oder Büroräumen regelmäßig nach § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit sind und der Vermieter nur unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 9 Abs. 1 UStG wirksam auf diese Befreiung verzichten kann. Eine solche Option zur Umsatzsteuer ist nämlich nur dann möglich, wenn die Mieter selbst ein umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer ist und die Mieträume für unternehmerische Zwecke nutzt. Dies gilt unabhängig davon, ob hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen § 9 Abs. 2 UStG entweder in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung oder – nach der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG § 9 Abs. 2 UStG – in der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung maßgeblich ist.
Liegt eine solche Nutzung für unternehmerische Zwecke nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG aber nicht vor, wenn, wie in dem jetzt vom BGH entschiedenen Fall, statt eines Unternehmens ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung als selbstverwaltete Körperschaft des öffentlichen Rechts Büroräume lediglich zu eigenen Verwaltungszwecken nutzt, und zwar auch dann nicht, wenn er hier nach § 10 des Mietvertrages mit Zustimmung des Vermieters zu einer gewerblichen Untervermietung berechtigt gewesen wäre.
Richtig ist ferner, dass eine solche Regelung des nationalen Steuerrechts, die das Optionsrecht von der eigenen Umsatzsteuerpflicht des Mieters und seiner Berechtigung zum Vorsteuerabzug abhängig macht, nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Sie ist vielmehr mit Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, ABl. L 145/77 S. 1) vereinbar, weil dem nationalen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des nach Art. 13 Teil C Buchstabe a der Richtlinie freigestellten Optionsrechts ein weites Ermessen zusteht.
Mangels Erteilung einer Rechnung mit betragsmäßigem Ausweis der Mehrwertsteuer kommt auch eine Verpflichtung des Vermieters zu deren Abführung aus § 14 Abs. 2 UStG a.F. bzw. § 14 c Abs. 1 UStG wegen unberechtigten Umsatzsteuerausweises. Erst recht kann daher aus einer solchen Vorschrift auch keine Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, zusätzlich zur vereinbarten Nettomiete „die jeweils gültige Mehrwertsteuer“ zu zahlen, da der Vermieter es sonst in der Hand hätte, eine solche Verpflichtung des Mieters durch Ausstellung unrichtiger Mehrwertsteuerrechnungen herbeizuführen.
Die gleichwohl getroffene Vereinbarung im Mietvertrag, dass als Grundmiete 25 DM/m² zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer zu zahlen ist, geht somit ihrem Wortlaut nach ins Leere, da es keine „gültige Mehrwertsteuer“ für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze gibt und es auch nicht zur Disposition der Parteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Januar 2009 – XII ZR 79/07
