Mischmiet­ver­hält­nis­se – Wohn­raum oder Geschäfts­raum?

Ein ein­heit­li­ches Miet­ver­hält­nis über Wohn­räu­me und Geschäfts­räu­me ist zwin­gend ent­we­der als Wohn­raum­miet­ver­hält­nis oder als Miet­ver­hält­nis über ande­re Räu­me zu bewer­ten. Für die recht­li­che Ein­ord­nung ist ent­schei­dend, wel­che Nut­zungs­art nach den getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen über­wiegt 1. Dabei ist maß­ge­bend auf die Umstän­de des Ein­zel­falls abzu­stel­len, wobei der Tatrich­ter beim Feh­len aus­drück­li­cher Abre­den auf Indi­zi­en zurück­grei­fen kann.

Mischmiet­ver­hält­nis­se – Wohn­raum oder Geschäfts­raum?

Der Umstand, dass die Ver­mie­tung nicht nur zu Wohn­zwe­cken, son­dern auch zur Aus­übung einer gewerblichen/​freiberuflichen Tätig­keit vor­ge­nom­men wird, durch die der Mie­ter sei­nen Lebens­un­ter­halt bestrei­tet, lässt kei­ne trag­fä­hi­gen Rück­schlüs­se auf einen im Bereich der Geschäfts­raum­mie­te lie­gen­den Ver­trags­schwer­punkt zu 2.

Lässt sich bei der gebo­te­nen Ein­zel­fall­prü­fung ein Über­wie­gen der gewerb­li­chen Nut­zung nicht fest­stel­len, ist im Hin­blick auf das Schutz­be­dürf­nis des Mie­ters von der Gel­tung der Vor­schrif­ten der Wohn­raum­mie­te aus­zu­ge­hen 3.

Ein Mischmiet­ver­hält­nis ist in recht­li­cher Hin­sicht ein­heit­lich zu beur­tei­len und zwin­gend ent­we­der als "Wohn­raum­miet­ver­hält­nis" oder als "Miet­ver­hält­nis über sons­ti­ge Räu­me" ein­zu­stu­fen, weil gesetz­li­che Son­der­vor­schrif­ten für Mischmiet­ver­hält­nis­se feh­len und für Miet­ver­trä­ge über Wohn­räu­me teil­wei­se ande­re gesetz­li­che Regeln gel­ten als für die Anmie­tung von Geschäfts­räu­men oder von sons­ti­gen Räu­men. Dies gilt nicht nur für die mate­ri­el­le Rechts­la­ge (vgl. § 549 BGB einer­seits und § 578 Abs. 2 BGB ande­rer­seits), son­dern auch für das Pro­zess­recht, denn die sach­li­che Zustän­dig­keit der Gerich­te hängt davon ab, ob es sich um einen Rechts­streit aus einem Wohn­raum­miet­ver­hält­nis han­delt oder nicht (vgl. § 23 Nr. 2a GVG einer­seits und § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG ande­rer­seits).

Gemäß § 23 Nr. 2a GVG ist das Amts­ge­richt ohne Rück­sicht auf den Wert des Streit­ge­gen­stan­des für alle Strei­tig­kei­ten über Ansprü­che aus einem Wohn­raum­miet­ver­hält­nis oder über das Bestehen eines sol­chen Anspruchs aus­schließ­lich sach­lich zustän­dig. Bei Strei­tig­kei­ten, denen ande­re Miet­ver­hält­nis­se zugrun­de lie­gen, ist dage­gen – je nach Höhe des Streit­werts – ent­we­der das Amts­ge­richt oder das Land­ge­richt sach­lich zustän­dig (§ 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG).

Der Begriff des Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­ses in § 23 Nr. 2a GVG knüpft an die Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 29a Abs. 1 ZPO in der bis zum 1.03.1993 gel­ten­den Fas­sung an 4. Die­se Vor­schrift, die bei Strei­tig­kei­ten aus Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­sen eine aus­schließ­li­che sach­li­che und ört­li­che Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts begrün­de­te, ent­sprang dem Schutz­ge­dan­ken des sozia­len Miet­rechts, das Ver­fah­ren mög­lichst am Wohn­ort des Mie­ters zu füh­ren, durch einen zwei­stu­fi­gen Pro­zess eine kür­ze­re Ver­fah­rens­dau­er zu bewir­ken sowie eine grö­ße­re Sach- und Orts­nä­he des zustän­di­gen Gerichts her­zu­stel­len 5. Durch das Rechts­pfle­ge­ent­las­tungs­ge­setz vom 11.01.1993 6 wur­de die bis­lang in § 29a ZPO aF gere­gel­te aus­schließ­li­che sach­li­che Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts bei Strei­tig­kei­ten aus Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­sen aus sys­te­ma­ti­schen Grün­den in § 23 Nr. 2a GVG ver­an­kert 7, wäh­rend die wei­ter­hin von § 29a ZPO erfass­te aus­schließ­li­che ört­li­che Zustän­dig­keit auch auf ande­re Miet­ver­hält­nis­se und auf Pacht­ver­hält­nis­se aus­ge­dehnt wur­de. Dem lag die Ziel­set­zung zugrun­de, bei der Bestim­mung der ört­li­chen Zustän­dig­keit Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen sowie zwi­schen Miet- und Pacht­ver­hält­nis­sen zu ver­mei­den 8. Die im Geset­zes­ent­wurf des Bun­des­rats aus den­sel­ben Grün­den vor­ge­schla­ge­ne Aus­wei­tung der sach­li­chen Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts 9 fand im Rechts­aus­schuss dage­gen kei­ne Zustim­mung 10, so dass sich die beschrie­be­nen Abgren­zungs­fra­gen im Bereich der sach­li­chen Zustän­dig­keit wei­ter­hin stel­len.

Der Begriff des Wohn­raums in § 29a ZPO in der bis zum 1.03.1993 gel­ten­den Fas­sung ent­spricht dem des Wohn­raums im Sin­ne des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs 11. Danach ist für die Ein­ord­nung als Wohn­raum­miet­ver­hält­nis nicht die Eig­nung der Räu­me zur Wohn­nut­zung, son­dern der ver­ein­bar­te Nut­zungs­zweck ent­schei­dend 12.

An der Maß­geb­lich­keit der für das mate­ri­el­le Recht zur Unter­schei­dung von Wohn­raum- und Gewer­be­raum­miet­ver­hält­nis­sen ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze für die Bestim­mung der sach­li­chen Zustän­dig­keit hat sich durch die Ver­la­ge­rung der bis­her in § 29a ZPO aF ent­hal­te­nen Rege­lung über die aus­schließ­li­che sach­li­che Zustän­dig­keit der Amts­ge­rich­te für Strei­tig­kei­ten aus Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­sen in die neu geschaf­fe­ne Vor­schrift des § 23 Nr. 2a GVG nichts geän­dert. Denn die Ein­fü­gung die­ser Zustän­dig­keits­re­ge­lung in das Gerichts­ver­fas­sungs­ge­setz beruh­te, wie bereits aus­ge­führt, allein auf sys­te­ma­ti­schen Grün­den; eine inhalt­li­che Ände­rung war – von redak­tio­nel­len Anglei­chun­gen und dem Weg­fall der in § 29a Abs. 2 ZPO aF genann­ten (beson­de­re Wohn­miet­ver­hält­nis­se betref­fen­den) Aus­nah­me­fäl­le abge­se­hen – nicht gewollt 13. Danach ist die aus­schließ­li­che sach­li­che Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts (§ 23 Nr. 2a GVG) stets dann eröff­net, wenn eine Strei­tig­keit aus einem Miet­ver­hält­nis über Wohn­raum, also über Räum­lich­kei­ten vor­liegt, die nach dem Miet­ver­trag zum Woh­nen bestimmt sind.

Dabei ist es in den Fäl­len, in denen die Fra­ge, ob ein Wohn­raum- oder ein Miet­ver­hält­nis über ande­re Räu­me vor­liegt, nicht nur für die sach­li­che Zustän­dig­keit, son­dern auch für die Begründ­etheit einer Kla­ge bedeut­sam ist (soge­nann­te dop­pel­re­le­van­te Tat­sa­che), für die Beur­tei­lung der sach­li­chen Zustän­dig­keit – anders als für die Begründ­etheit der Kla­ge – uner­heb­lich, ob die für die Ein­ord­nung des Miet­ver­hält­nis­ses maß­ge­ben­den Tat­sa­chen unstrei­tig oder bewie­sen sind. Ent­schei­dend ist allein, ob sich die sach­li­che Zustän­dig­keit des Gerichts aus den zur Begrün­dung des Anspruchs vom Klä­ger vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen ergibt 14.

Die auf­ge­zeig­ten Maß­stä­be zur Abgren­zung von Wohn­raum- und Geschäfts­raum­mie­te gel­ten für die im Rah­men der Zustän­dig­keits­prü­fung nach § 23 Nr. 2a GVG (und frü­her nach § 29a ZPO aF) vor­zu­neh­men­de Ein­ord­nung eines Mischmiet­ver­hält­nis­ses ent­spre­chend. Auch hier ist auf die für das mate­ri­el­le Recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze abzu­stel­len 15. Danach ist das jeweils in Fra­ge ste­hen­de Mischmiet­ver­hält­nis zwin­gend ent­we­der als Wohn­raum­miet­ver­hält­nis (§ 549 BGB) oder als Miet­ver­hält­nis über ande­re Räu­me (§ 578 Abs. 2 BGB), also Geschäfts­räu­me, zu bewer­ten. Denn eine Auf­spal­tung eines Mischmiet­ver­hält­nis­ses in sei­ne ver­schie­de­nen Bestand­tei­le unter geson­der­ter recht­li­cher Bewer­tung der unter­schied­li­chen Nut­zungs­zwe­cke lie­fe der bei einem Mischmiet­ver­hält­nis von den Par­tei­en gewoll­ten recht­li­chen Ein­heit des Ver­trags zuwi­der 16.

Auf die nach mate­ri­el­lem Recht (§§ 549, 578 Abs. 2 BGB) erfor­der­li­che Zuord­nung eines Mischmiet­ver­hält­nis­ses zu den Kate­go­ri­en Wohn­raum- oder Geschäfts­raum­mie­te kann für die Zustän­dig­keits­be­stim­mung nicht – wie ein Teil der Instanz­ge­rich­te meint 17 – mit der Erwä­gung ver­zich­tet wer­den, die aus­schließ­li­che sach­li­che Zustän­dig­keit der Amts­ge­rich­te sei bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen schon des­we­gen eröff­net, weil sie eine Nut­zung zu Wohn­zwe­cken mit­ein­schlös­sen. Denn eine sol­che all­um­fas­sen­de sach­li­che Zustän­dig­keit der Amts­ge­rich­te bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen ist vom Gesetz­ge­ber nicht gewollt. In der Begrün­dung zum Ent­wurf eines Rechts­pfle­ge­ent­las­tungs­ge­set­zes wird betont, dass nach der bis dahin gel­ten­den Fas­sung des § 29a ZPO aF zur Bestim­mung der ört­li­chen und sach­li­chen Zustän­dig­keit bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen eine Abgren­zung zwi­schen Wohn­raum- und Gewer­be­raum­miet­ver­hält­nis­sen zu erfol­gen hat­te 8. Den damit ver­bun­de­nen "Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen (Geschäfts- und Wohn­raum)" woll­te der Geset­zes­ent­wurf durch die Begrün­dung einer umfas­sen­den Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts sowohl für Wohn­raum- als auch für Geschäfts­raum­miet­sa­chen begeg­nen 18. Ver­wirk­licht wur­de die­se Ziel­set­zung im Hin­blick auf die vom Rechts­aus­schuss geäu­ßer­ten Beden­ken gegen eine weit gefass­te sach­li­che Zustän­dig­keit der Amts­ge­rich­te 19 jedoch nur bei der ört­li­chen Zustän­dig­keit (§ 29a Abs. 1 ZPO), so dass bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen die sach­li­che Zustän­dig­keit nach wie vor von einer Ein­ord­nung in die Kate­go­ri­en Wohn­raum­mie­te oder Gewer­be­raum­mie­te abhängt.

Für die recht­li­che Ein­ord­nung eines Mischmiet­ver­hält­nis­ses als Wohn­raum- oder Gewer­be­raum­miet­ver­hält­nis ist – wie auch bei sons­ti­gen Misch­ver­trä­gen 20 – ent­schei­dend, wel­che Nut­zungs­art über­wiegt 21. Die­sen Grund­satz hat das Beru­fungs­ge­richt beach­tet und hat daher zu Recht dar­auf abge­stellt, dass die sach­li­che Zustän­dig­keit und die Begründ­etheit der Räu­mungs- und Her­aus­ga­be­kla­ge davon abhän­gen, ob nach dem zwi­schen den Par­tei­en geschlos­se­nen Miet­ver­trag die Wohn­nut­zung oder die Nut­zung zu frei­be­ruf­li­chen Zwe­cken (Hyp­no­se­pra­xis) den Schwer­punkt des Ver­trags­ver­hält­nis­ses bil­det.

Bei der Fra­ge, wel­che Nut­zungs­art im Vor­der­grund steht, ist – wie auch sonst bei Abgren­zung von Geschäfts- und Wohn­raum­mie­te 22 – auf den Ver­trags­zweck abzu­stel­len 23. Über­wiegt danach die Nut­zung als Wohn­raum, ist Wohn­raum­miet­recht anzu­wen­den. Steht die Ver­mie­tung zu Zwe­cken im Vor­der­grund, die kei­nen Wohn­raum­cha­rak­ter haben, ist all­ge­mei­nes Miet­recht maß­ge­bend 24.

Bei der Prü­fung, ob nach dem Zweck des zwi­schen den Par­tei­en abge­schlos­se­nen Miet­ver­trags über­wie­gend von einer Wohn­raum­mie­te oder von einer Nut­zung zu frei­be­ruf­li­chen Zwe­cken (Hyp­no­se­pra­xis) aus­zu­ge­hen ist, sind dem Beru­fungs­ge­richt jedoch Rechts­feh­ler unter­lau­fen.

Wel­cher Ver­trags­zweck bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen im Vor­der­grund steht, ist durch Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen zu ermit­teln. Ent­schei­dend ist der wah­re, das Rechts­ver­hält­nis prä­gen­de Ver­trags­zweck 25, also die gemein­sa­men und über­ein­stim­men­den Vor­stel­lun­gen der Ver­trags­par­tei­en dar­über, wie das Miet­ob­jekt genutzt wer­den soll und wel­che Art der Nut­zung im Vor­der­grund steht 26. Ein hier­von abwei­chen­der, im Ver­trag nur vor­ge­täusch­ter Ver­trags­zweck ist unbe­acht­lich 23.

Bei der Ermitt­lung des nach dem wirk­li­chen Wil­len der Par­tei­en vor­herr­schen­den Ver­trags­zwecks sind alle (aus­le­gungs­re­le­van­ten) Umstän­de des Ein­zel­falls zu wür­di­gen 23. Für die Fest­stel­lung des nach den ver­trag­li­chen Abspra­chen gewoll­ten Nut­zungs­schwer­punkts wird der Tatrich­ter man­gels aus­drück­li­cher Abre­den häu­fig auf Indi­zi­en zurück­grei­fen müs­sen.

Dabei las­sen sich kei­ne fes­ten Regeln auf­stel­len. Ins­be­son­de­re lässt der Umstand, dass die Ver­mie­tung nicht nur zu Wohn­zwe­cken, son­dern auch zur Aus­übung einer gewerblichen/​freiberuflichen Tätig­keit vor­ge­nom­men wird, durch die der Mie­ter sei­nen Lebens­un­ter­halt bestrei­tet, kei­ne trag­fä­hi­gen Rück­schlüs­se auf einen im Bereich der Geschäfts­raum­mie­te lie­gen­den Ver­trags­schwer­punkt zu.

Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 16.04.1986 27 aus­ge­führt, wenn ein Ein­fa­mi­li­en­haus einem Rechts­an­walt zur Nut­zung als Kanz­lei und zugleich als Woh­nung über­las­sen wer­de, sei im All­ge­mei­nen anzu­neh­men, dass die Ver­mie­tung in ers­ter Linie zu gewerb­li­chen Zwe­cken vor­ge­nom­men wer­de. Dies gel­te selbst für den Fall, dass die für den Betrieb der Kanz­lei zur Ver­fü­gung ste­hen­de Flä­che des Hau­ses gerin­ger sei als die für Wohn­zwe­cke gedach­te. Denn die Kanz­lei sei für den Rechts­an­walt die Stät­te, ohne die er im All­ge­mei­nen sei­ne Berufs­tä­tig­keit nicht aus­üben und die Geld­mit­tel erwer­ben kön­ne, die er benö­ti­ge, um sei­nen Lebens­un­ter­halt zu bestrei­ten, zu denen auch die Mie­te für die Woh­nung gehö­re. Der Ver­mie­ter kön­ne im All­ge­mei­nen eine höhe­re Mie­te für sein Haus ver­lan­gen, wenn er es nicht aus­schließ­lich zu Wohn­zwe­cken, son­dern zugleich auch zum Betrieb der Anwalts­kanz­lei des Mie­ters ver­mie­te. Die Grö­ße der ver­mie­te­ten Flä­chen spie­le nur eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le, es sei denn, die Flä­che, die zur Benut­zung als Woh­nung zur Ver­fü­gung ste­he, über­wie­ge die Flä­che, die zur Nut­zung als Kanz­lei in Betracht kom­me, der­art, das der für die Kanz­lei zur Ver­fü­gung ste­hen­den nur eine gerin­ge Bedeu­tung zukom­me.

An die­sem Abgren­zungs­kri­te­ri­um, das der Bun­des­ge­richts­hof zur Beur­tei­lung der Anwend­bar­keit des Miet­hö­he­re­ge­lungs­ge­set­zes (MHRG) ent­wi­ckelt hat 23, hält der Bun­des­ge­richts­hof nicht fest. Das Bestrei­ten des Lebens­un­ter­halts als vor­ran­gi­ges Kri­te­ri­um für das Vor­lie­gen eines gewerb­li­chen Nut­zungs­schwer­punkts ist im Hin­blick auf die weit­ge­fass­te For­mu­lie­rung im BGH, Urteil vom 16.04.1986 ("im All­ge­mei­nen") von den Instanz­ge­rich­ten; und vom Schrift­tum als ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­ger Grund­satz auf­ge­fasst wor­den 28. Die­ser Gesichts­punkt stellt jedoch kein sach­ge­rech­tes Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um dar 29.

Ein all­ge­mei­ner Erfah­rungs­satz, dass bei einem Mischmiet­ver­hält­nis die Schaf­fung einer Erwerbs­grund­la­ge Vor­rang vor der Wohn­nut­zung hat, besteht nicht 30. Dass das Woh­nen als wesent­li­cher Aspekt des täg­li­chen Lebens gene­rell hin­ter der Erwerbs­tä­tig­keit des Mie­ters zurück­tre­ten soll, lässt sich weder mit der Bedeu­tung der Woh­nung als Ort der Ver­wirk­li­chung pri­va­ter Lebens­vor­stel­lun­gen noch mit dem Stel­len­wert, dem das Woh­nen in der heu­ti­gen Gesell­schaft zukommt, in Ein­klang brin­gen.

Die Nut­zung zu Wohn­zwe­cken dient dazu, dem Mie­ter die Ver­wirk­li­chung sei­ner pri­va­ten Lebens­vor­stel­lun­gen zu ermög­li­chen. Die Woh­nung ist für jeder­mann regel­mä­ßig der Mit­tel­punkt der pri­va­ten Exis­tenz 31. Der ein­zel­ne ist auf ihren Gebrauch zur Befrie­di­gung ele­men­ta­rer Lebens­be­dürf­nis­se sowie zur Siche­rung sei­ner Frei­heit und zur Ent­fal­tung sei­ner Per­sön­lich­keit ange­wie­sen 32. Im Fal­le der Anmie­tung von Wohn­raum erfüllt das Besitz­recht des Mie­ters Funk­tio­nen, wie sie typi­scher­wei­se dem Sach­ei­gen­tum zukom­men, und stellt daher eine pri­vat­recht­li­che Posi­ti­on dar, die den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genießt 33. Die Woh­nung bil­det letzt­lich die Stät­te, die der Mie­ter im All­ge­mei­nen benö­tigt, um die Kraft und Ener­gie für die Aus­übung sei­ner Berufs­tä­tig­keit gewin­nen zu kön­nen 34. Es lässt sich damit nicht sagen, dass die gewerbliche/​freiberufliche Nut­zung bei Mischmiet­ver­hält­nis­sen gene­rell über­wiegt. Umge­kehrt lässt sich auch kein Erfah­rungs­satz auf­stel­len, dass die Woh­nungs­nut­zung im All­ge­mei­nen Vor­rang vor der Nut­zung zu gewerblichen/​freiberuflichen Zwe­cken hat 35.

Für die Ermitt­lung des nach dem Wil­len der Par­tei­en vor­herr­schen­den Ver­trags­zwecks ist beim Feh­len aus­drück­li­cher Rege­lun­gen auf objek­ti­ve (äußer­li­che) Umstän­de zurück­zu­grei­fen, sofern die­se trag­fä­hi­ge Anhalts­punk­te für den Par­tei­wil­len bil­den. Als Indiz kommt etwa – je nach Fall­ge­stal­tung – die Ver­wen­dung eines auf eine der bei­den Nut­zungs­ar­ten (Geschäfts­raum- oder Wohn­raum­mie­te) zuge­schnit­te­nen Ver­trags­for­mu­lars in Betracht 36. Dabei kön­nen nicht nur der Inhalt der dar­in ent­hal­te­nen Rege­lun­gen 37 oder – unter Umstän­den – die Bezeich­nung des Miet­ver­hält­nis­ses in der Über­schrift Bedeu­tung gewin­nen 38, son­dern auch der Auf­bau der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen 39.

Indi­zwir­kung kann auch dem Ver­hält­nis der für eine gewerbliche/​freiberufliche Nut­zung vor­ge­se­he­nen Flä­chen und der für Wohn­zwe­cke bestimm­ten Flä­chen zukom­men 40. Ent­spre­chen­des gilt – falls die Mie­te für die ver­schie­de­nen Nut­zun­gen geson­dert aus­ge­wie­sen ist – für die Ver­tei­lung der Gesamt­mie­te auf die ein­zel­nen Nut­zungs­an­tei­le 41, wobei aller­dings zu berück­sich­ti­gen ist, dass für Gewer­be­räu­me regel­mä­ßig eine höhe­re Mie­te ent­rich­tet wird 42. Auch die bau­li­chen Gege­ben­hei­ten (Zuschnitt, Ein­rich­tung etc.) kön­nen gege­be­nen­falls Rück­schlüs­se auf einen von den Par­tei­en gewoll­ten Vor­rang einer Nut­zungs­art zulas­sen 43. Ein Indiz für das Über­wie­gen eines Nut­zungs­an­teils kann sich auch aus Umstän­den im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses 44 oder aus einem nach­träg­li­chen Ver­hal­ten der Par­tei­en – soweit die­ses Rück­schlüs­se auf den über­ein­stim­men­den Wil­len bei Ver­trags­schluss zulässt – erge­ben 45. Die auf­ge­führ­ten Indi­zi­en sind nicht abschlie­ßend. Es obliegt dem Tatrich­ter, auf der Grund­la­ge der Ein­zel­fall­um­stän­de zu beur­tei­len, ob Indi­zi­en vor­lie­gen, die einen trag­fä­hi­gen Rück­schluss auf den über­ein­stim­men­den Par­tei­wil­len über den Nut­zungs­schwer­punkt zulas­sen, und die­se zu gewich­ten.

Lässt sich bei der gebo­te­nen Ein­zel­fall­prü­fung ein Über­wie­gen der gewerb­li­chen Nut­zung nicht fest­stel­len (also auch bei einer Gleich­wer­tig­keit bei­der Nut­zun­gen), ist von der Gel­tung der Vor­schrif­ten der Wohn­raum­mie­te aus­zu­ge­hen 46. Denn ansons­ten wür­den die zum Schutz des Wohn­raum­mie­ters bestehen­den zwin­gen­den Son­der­re­ge­lun­gen, ins­be­son­de­re die ein­ge­schränk­ten Kün­di­gungs­mög­lich­kei­ten des Ver­mie­ters (§§ 573, 543, 569 BGB) und die aus­schließ­li­che sach­li­che Zustän­dig­keit des Amts­ge­richts (§ 23 Nr. 2a GVG), unter­lau­fen.

Im vor­lie­gen­den; vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te in der Vor­in­stanz das Ber­li­ner Kam­mer­ge­richt 47 das zwi­schen den Par­tei­en begrün­de­te Mischmiet­ver­hält­nis in Anleh­nung an das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.04.1986 23 des­we­gen dem Gewer­be­raum­miet­recht unter­stellt, weil die Beklag­ten mit dem Betrieb einer frei­be­ruf­li­chen Hyp­no­se­pra­xis in den Erd­ge­schoss­räu­men des ange­mie­te­ten Hau­ses ihren Lebens­un­ter­halt bestrit­ten, und hat die wei­te­ren Umstän­de des Streit­falls für die Aus­le­gung als uner­gie­big erach­tet. Die­se Beur­tei­lung ist, so der Bun­des­ge­richts­hof, rechts­feh­ler­haft.

Bei der im Streit­fall erfolg­ten Über­ein­kunft der Par­tei­en über die ver­trag­li­chen Nut­zungs­zwe­cke und ihres Schwer­punkts han­delt es sich – was der Bun­des­ge­richts­hof selbst beur­tei­len kann, weil wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht in Betracht kom­men – um eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Par­tei­en den Ver­trag unter Ver­wen­dung eines Ver­trags­for­mu­lars geschlos­sen haben. Denn die Berech­ti­gung der Beklag­ten, das Haus nicht nur zu Wohn­zwe­cken, son­dern auch zum Betrieb einer Hyp­no­se­pra­xis zu nut­zen, wur­de als geson­der­te Abre­de indi­vi­du­ell ver­ein­bart (§ 19 Abs. 3 des Miet­ver­trags sowie Anla­ge zum Miet­ver­trag).

Die tatrich­ter­li­che Aus­le­gung einer Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung kann vom Revi­si­ons­ge­richt zwar nur dar­auf­hin über­prüft wer­den, ob der Aus­le­gungs­stoff voll­stän­dig berück­sich­tigt ist, gesetz­li­che Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze, Erfah­rungs­sät­ze oder Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt sind oder wesent­li­cher Aus­le­gungs­stoff außer Acht gelas­sen wor­den ist 48. Einer an die­sem Maß­stab aus­ge­rich­te­ten Prü­fung hält die Aus­le­gung des Beru­fungs­ge­richts jedoch nicht stand.

Das Kam­mer­ge­richt hat in sei­nem Beru­fungs­ur­teil den Schwer­punkt der Nut­zung vor­lie­gend in der Geschäfts­raum­mie­te gese­hen, weil die Beklag­ten mit dem ihnen bei Ver­trags­schluss gestat­te­ten Betrieb einer Hyp­no­se­pra­xis in den Erd­ge­schoss­räu­men des ange­mie­te­ten Hau­ses ihren Lebens­un­ter­halt ver­dien­ten. Es hat damit ein Kri­te­ri­um zugrun­de gelegt, das für die Ermitt­lung des über­wie­gen­den Ver­trags­zwecks nicht sach­ge­recht ist. Außer­dem hat es die Aspek­te des Streit­fal­les, die für einen Schwer­punkt in der Wohn­raum­mie­te spre­chen, – in Abwei­chung vom Urteil des Land­ge­richts – durch­weg für uner­gie­big gehal­ten und dabei den Inhalt der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen nicht voll­stän­dig aus­ge­schöpft.

Bei der gebo­te­nen Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Streit­falls liegt der Schwer­punkt des zwi­schen den Par­tei­en bestehen­den Mischmiet­ver­hält­nis­ses auf der Wohn­nut­zung. Die­se Aus­le­gung kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst vor­neh­men, weil wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht in Betracht kom­men.

Für ein Über­wie­gen der Wohn­raum­nut­zung spre­chen vor­lie­gend vor allem der Inhalt und Auf­bau der getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen.

Die Par­tei­en haben das auf eine Wohn­raum­mie­te zuge­schnit­te­ne Miet­ver­trags­for­mu­lar Nr. 545 des R. ‑Ver­lags ("Ver­trag für die Ver­mie­tung eines Hau­ses") und nicht die vom R. -Ver­lag eben­falls ange­bo­te­nen For­mu­la­re über die Anmie­tung von Gewer­be­räu­men ver­wen­det. Dies stellt zwar allein noch kein belast­ba­res Indiz dafür dar, dass die Par­tei­en die Wohn­nut­zung als vor­herr­schend ange­se­hen haben. Denn die Ver­wen­dung die­ses For­mu­lars kann – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – auch des­we­gen erfolgt sein, weil der R. ‑Ver­lag für die Anmie­tung eines Hau­ses nur das For­mu­lar 545 anbie­tet. Hin­zu kommt jedoch – und dies ist letzt­lich maß­ge­bend , dass nahe­zu alle in der Miet­ver­trags­ur­kun­de getrof­fe­nen Rege­lun­gen mit Aus­nah­me der unter § 19 Zif­fer 3 des Ver­trags hand­schrift­lich ein­ge­füg­ten Gestat­tung der Ein­rich­tung einer Hyp­no­se­pra­xis an typi­scher­wei­se für Wohn­raum­miet­ver­hält­nis­se ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen aus­ge­rich­tet sind.

Dies wird vor allem bei der Ver­trags­lauf­zeit deut­lich. Das Miet­ver­hält­nis wur­de auf unbe­stimm­te Zeit geschlos­sen. Eine sol­che Lauf­zeit ist bei der Anmie­tung von Geschäfts­räu­men unüb­lich. Hier wird in aller Regel – wie dies auch han­dels­üb­li­che Gewer­be­ver­trags­for­mu­la­re vor­se­hen – ein befris­te­ter Miet­ver­trag mit Ver­län­ge­rungs­op­ti­on des Mie­ters abge­schlos­sen, um die­sem einer­seits Pla­nungs­si­cher­heit (Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung des Ver­mie­ters) zu gewäh­ren und ihm ande­rer­seits die Mög­lich­keit zu eröff­nen, im Fal­le wirt­schaft­li­cher Schwie­rig­kei­ten das Miet­ver­hält­nis in abseh­ba­rer Zeit auf­lö­sen zu kön­nen.

Für das Über­wie­gen der Wohn­nut­zung spricht wei­ter der Umstand, dass die frei­be­ruf­li­che Nut­zung als Hyp­no­se­pra­xis in dem umfang­rei­chen Ver­trags­for­mu­lar nicht – ins­be­son­de­re nicht an expo­nier­ter Stel­le – als ver­ein­bar­ter Ver­trags­zweck auf­ge­führt wor­den ist, son­dern nur zum Schluss in einem ein­zi­gen Satz (§ 19 Abs. 3) erwähnt wird und auch dort nur die Rede davon ist, dass "den Mie­tern (…) die Ein­rich­tung einer Hyp­no­se­pra­xis in den Räu­men des EG vor­be­halt­lich der erfor­der­li­chen behörd­li­chen Geneh­mi­gung gestat­tet" wird. Die­se For­mu­lie­rung kor­re­spon­diert – wie das Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – mit § 7 des Miet­ver­trags, der eine von der Wohn­nut­zung abwei­chen­de Nut­zung von der Ein­wil­li­gung des Ver­mie­ters abhän­gig macht. Auch in der Anla­ge zum Miet­ver­trag, der eine voll beschrie­be­ne Sei­te umfasst, fin­den sich nur zwei Sät­ze zur Nut­zung der Erd­ge­schoss­räu­me als Hyp­no­se­pra­xis ("Die Mie­ter nut­zen die Räu­me im Erd­ge­schoss des Hau­ses für ihre frei­be­ruf­li­che Tätig­keit im Rah­men einer Hyp­no­se­pra­xis"; "Den Mie­tern wird ein­ge­räumt, auf eige­ne Kos­ten […] ein Schild für ihre Pra­xis sowie eine Tür­sprech­an­la­ge anzu­brin­gen"). Wei­te­re geson­der­te Rege­lun­gen zur Nut­zung des Hau­ses zu frei­be­ruf­li­chen Zwe­cken (ins­be­son­de­re zu der Pra­xis­ein­rich­tung) sind in bei­den Schrift­stü­cken nicht ent­hal­ten.

Gegen einen auf der Geschäfts­raum­mie­te lie­gen­den Schwer­punkt des Ver­trags spricht auch, dass die Mie­te im Ver­trags­for­mu­lar ein­heit­lich fest­ge­setzt wor­den ist; es ist weder ein Miet­auf­schlag für die zusätz­li­che Nut­zung zu frei­be­ruf­li­chen Zwe­cken aus­ge­wie­sen noch ist eine Rege­lung über eine Umsatz­steu­er­pflicht auf­ge­nom­men wor­den. Wei­te­re Indi­zi­en für ein Über­wie­gen der Wohn­raum­mie­te sind – wie das Land­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – die Rege­lun­gen zur Leis­tung einer Kau­ti­on von drei Monats­mie­ten, die an der zuläs­si­gen Höchst­gren­ze des § 551 BGB aus­ge­rich­tet ist, und die Klein­re­pa­ra­tur­re­ge­lung. Die Par­tei­en haben auch inso­weit kei­ne Modi­fi­ka­tio­nen oder Ergän­zun­gen der auf die Wohn­raum­mie­te zuge­schnit­te­nen Rege­lun­gen vor­ge­nom­men.

Das Ver­hält­nis der auf die jewei­li­gen Nut­zungs­zwe­cke ent­fal­len­den Flä­chen­an­tei­le spricht eben­falls nicht für ein Über­wie­gen der frei­be­ruf­li­chen Nut­zung. Denn nach den von der Revi­si­on nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts sind die nach den im Miet­ver­trag getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen auf die bei­den Nut­zungs­ar­ten ent­fal­len­den Flä­chen gleich groß. Soweit die Revi­si­ons­er­wi­de­rung dem­ge­gen­über gel­tend macht, die Beklag­ten hät­ten im Ver­lauf des Miet­ver­hält­nis­ses auch min­des­tens zwei Räu­me im Ober­ge­schoss oder sogar das gesam­te Haus zum Betrieb der Hyp­no­se­pra­xis genutzt, ist dies aus Rechts­grün­den uner­heb­lich. Denn für die recht­li­che Ein­ord­nung eines Mischmiet­ver­hält­nis­ses, also für die Beur­tei­lung, wel­cher Ver­trags­zweck über­wiegt, ist – sofern kei­ne Ver­trags­än­de­rung erfolgt ist – aus­schließ­lich auf den Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses abzu­stel­len. Jede ande­re Sicht­wei­se wür­de dazu füh­ren, dass die recht­li­che Bewer­tung eines Miet­ver­hält­nis­ses von dem tat­säch­li­chen (gege­be­nen­falls ver­trags­wid­ri­gen) Nut­zungs­ver­hal­ten des Mie­ters und nicht von den getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen abhin­ge. Im Streit­fall ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en vom Inhalt des schrift­li­chen Miet­ver­trags abwei­chen­de Abre­den zur Nut­zung des Miet­ob­jekts getrof­fen haben. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung erwägt zwar eine von der Ver­trags­ur­kun­de abwei­chen­de bei­der­sei­ti­ge Über­ein­kunft bezie­hungs­wei­se eine kon­klu­den­te Ver­trags­än­de­rung. Sie zeigt aber kei­nen über­gan­ge­nen Sach­vor­trag in den Tat­sa­chen­in­stan­zen auf, aus dem ein Zustan­de­kom­men ent­spre­chen­der Ver­ein­ba­run­gen abzu­lei­ten wäre.

Wei­ter spre­chen gegen ein Über­ge­wicht der frei­be­ruf­li­chen Nut­zung das Ver­hal­ten der Klä­ger im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses ("Fra­ge­bo­gen zur Woh­nungs­be­wer­bung") und ihr auf Eigen­be­darf (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) gestütz­tes und mit einer Wider­spruchs­be­leh­rung ver­se­he­nes ers­tes Kün­di­gungs­schrei­ben vom 29.07.2009. Zwar han­delt es sich hier­bei – wie das Beru­fungs­ge­richt rich­tig gese­hen hat – um ambi­va­len­te Indi­zi­en. Sie bestä­ti­gen aber das auf­grund der übri­gen Umstän­de des Streit­falls gewon­ne­ne Bild eines Miet­ver­hält­nis­ses, des­sen Schwer­punkt auf der Wohn­raum­mie­te liegt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juli 2014 – VIII ZR 376/​13

  1. inso­weit Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, NJW-RR 1986, 877[]
  2. inso­weit Auf­ga­be von BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, NJW-RR 1986, 877[]
  3. inso­weit Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, NJW-RR 1986, 877[]
  4. vgl. BT-Drs. 12/​3832, S. 43[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 11.01.1984 – VIII ARZ 6/​83, BGHZ 89, 275, 281 f.; vom 16.12 2003 – X ARZ 270/​03, BGHZ 157, 220, 222[]
  6. BGBl. I S. 50[]
  7. BT-Drs. 12/​3832, S. 43[]
  8. BT-Drs. 12/​1217, S. 22[][]
  9. BT-Drs. 12/​1217, S. 22, 45 f.[]
  10. BT-Drs. 12/​3832, S. 38, 42 f.[]
  11. BGH, Urteil vom 11.02.1981 – VIII ZR 323/​79, NJW 1981, 1377 unter 2 a; vgl. BGH, Beschluss vom 11.01.1984 – VIII ARZ 6/​83, BGHZ 89 aaO S. 280; OLG Hamm, ZMR 1986, 11[]
  12. BGH, Urtei­le vom 15.11.1978 – VIII ZR 14/​78, WM 1979, 148 unter 2 a; vom 11.02.1981 – VIII ZR 323/​79, aaO unter 2 b cc; vom 13.02.1985 – VIII ZR 36/​84, BGHZ 94, 11, 14 f.; vom 21.04.1997 – VIII ZR 212/​96, BGHZ 135, 269, 272; vom 16.07.2008 – VIII ZR 282/​07, NJW 2008, 3361 Rn. 11; OLG Stutt­gart, NJW 1986, 322, 323; jeweils mwN[]
  13. vgl. BT-Drs. 12/​1217, S. 45; 12/​3832, S. 43[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1993 – IX ZR 32/​93, BGHZ 124, 237, 240 f.; OLG Karls­ru­he, OLGR Karls­ru­he 2006, 206; jeweils mwN[]
  15. so auch OLG Mün­chen, ZMR 2010, 962; LG Frank­furt am Main, Urteil vom 31.01.2013 – 2/​32 O 176/​12 29; LG Ber­lin, MM 2002, 383 [jeweils zu § 23 Nr. 2a GVG]; OLG Hamm, aaO; OLG Karls­ru­he, MDR 1988, 414 mwN [jeweils zu § 29a ZPO aF][]
  16. OLG Schles­wig, NJW 1983, 49, 51; OLG Stutt­gart, aaO; OLG Hamm, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.10.1978 – VII ZR 288/​77, BGHZ 72, 229, 232 [zum Ver­kauf eines Grund­stücks­an­teils und der Erstel­lung einer Eigen­tums­woh­nung][]
  17. AG Fürth (Bay­ern), WuM 2001, 599, 601 [zu § 23 Nr. 2a GVG]; vgl. auch LG Köln, WuM 1988, 313, 314 f. und NJW-RR 1989, 403 ff.; LG Flens­burg, MDR 1981, 57 f; jeweils mwN [zu § 29a ZPO aF][]
  18. BT-Drs. aaO[]
  19. BT-Drs. 12/​3238, S. 38, 42 f.[]
  20. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.10.1978 – VII ZR 288/​77, aaO mwN; vom 12.07.1979 – VII ZR 159/​78, NJW 1979, 2193 unter 2 a; OLG Hamm, aaO[]
  21. BGH, Urtei­le vom 30.03.1977 – VIII ZR 153/​75, NJW 1977, 1394 unter – II 2; vom 15.11.1978 – VIII ZR 14/​78, aaO unter 2 b; vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, NJW-RR 1986, 877 unter 3 c cc; OLG Schles­wig, aaO S. 49 f.; OLG Hamm, aaO; OLG Stutt­gart, aaO; MDR 2008, 1091; OLG Cel­le, MDR 1986, 324; OLG Karls­ru­he, aaO; WuM 2012, 666, 668; OLG Ham­burg, NJW-RR 1997, 458; OLG Düs­sel­dorf, GE 2006, 647; MDR 2012, 20, 21; OLG Mün­chen, aaO; OLG Saar­brü­cken, MDR 2012, 1335, 1336; KG, GE 2001, 1466; ZMR 2010, 956; jeweils mwN; aA AG Fürth (Bay­ern), aaO; Rin­ke, ZMR 2003, 13 ff.[]
  22. vgl. BGH, Urtei­le vom 15.11.1978 – VIII ZR 14/​78, aaO; vom 13.02.1985 – VIII ZR 36/​84, aaO; OLG Stutt­gart, NJW 1986, 322, 323; jeweils mwN[]
  23. BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, aaO[][][][][]
  24. BGH, Urteil vom 16.04.- VIII ZR 60/​85, aaO[]
  25. BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, aaO; OLG Düs­sel­dorf, MDR 2012, 20, 21[]
  26. OLG Stutt­gart, MDR 2008, 1091; KG, ZMR 2010, 956; OLG Saar­brü­cken, aaO; OLG Karls­ru­he, WuM 2012, 666, 668[]
  27. VIII ZR 60/​85, aaO[]
  28. vgl. KG, GE 1995, 1205 f.; OLG Köln, ZMR 2001, 963, 965; OLG Stutt­gart, MDR 2008, 1091; OLG Saar­brü­cken, aaO; LG Frank­furt am Main, aaO Rn. 30 f.; LG Ham­burg, WuM 1993, 36; Staudinger/​Emmerich, BGB, Neubearb.2011, Vor­bem. zu § 535 Rn. 28; Münch­Komm-BGB/­Bie­ber, 6. Aufl., § 549 Rn. 6; Erman/​Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., Vor § 535 Rn. 15; Schmidt-Fut­te­rer/Börs­t­ing­haus, Miet­recht, 11. Aufl., Vor §§ 557 – 557b BGB Rn. 25; Beck­OK-BGB/Eh­lert, Stand: 1.05.2014, § 549 Rn. 10 mwN[]
  29. LG Köln, WuM 1988, 313, 314 f.; LG Ber­lin, WuM 1988, 22; AG Fürth (Bay­ern), aaO; Büh­ler, ZMR 2010, 897, 908 ff.; Münch­Komm-BGB/Häub­lein, aaO, § 573 Rn. 22 mwN; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, aaO, Vor § 535 BGB Rn. 109 mwN[]
  30. vgl. LG Köln, aaO; LG Ber­lin, aaO; AG Fürth (Bay­ern), aaO; Ster­nel, Miet­recht aktu­ell, 4. Aufl., Rn. – VI 13; Büh­ler, aaO; Münch­Komm-BGB/Häub­lein, aaO[]
  31. BVerfG, NJW 1993, 2035[]
  32. BVerfG, aaO[]
  33. BVerfG, aaO S.2035 f.; vgl. auch BVerfG, WuM 2011, 355, 356 f.[]
  34. Büh­ler, aaO S. 909 mwN[]
  35. Büh­ler, aaO S. 910 f.[]
  36. OLG Ham­burg, ZMR 1995, 120, 121; OLG Düs­sel­dorf, GE 2006, 647; OLG Stutt­gart, MDR 2008, 1091; OLG Cel­le, ZMR 1999, 469, 470; LG Ber­lin, aaO; Erman/​Lützenkirchen, aaO; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, aaO; Ster­nel, aaO Rn. – VI 12[]
  37. KG, ZMR 2010, 956, 957; OLG Mün­chen, OLGR Mün­chen 2003, 82; ZMR 2007, 119, 120; OLG Cel­le, aaO; LG Ham­burg, WuM 1988, 406; LG Ber­lin, aaO[]
  38. vgl. KG, aaO; OLG Mün­chen, ZMR 1995, 295, 296; OLG Düs­sel­dorf, NZM 2002, 739, 740; OLG Karls­ru­he, WuM 2012, 666, 668 und OLG Köln, Urteil vom 21.06.2005 – 22 U 8/​05 9 einer­seits und OLG Stutt­gart, aaO; OLG Mün­chen, ZMR 2010, 962 ande­rer­seits[]
  39. Wohn­raum­nut­zung oder Gewer­be­raum­nut­zung als Zusatz oder Anhang zu den übri­gen Ver­trags­re­ge­lun­gen [vgl. OLG Köln, ZMR 2001, 963; OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 21.06.2012 – 8 U 451/​11 23, inso­weit in MDR 2012, 1335 nicht abge­druckt; Münch-KommBG­B/Häub­lein, aaO][]
  40. BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, aaO; OLG Karls­ru­he, MDR 2012, 1401; KG aaO; OLG Düs­sel­dorf, GE 2006, 647 mwN; OLG Schles­wig, aaO; OLG Hamm, aaO; LG Ber­lin, MM 2002, 383; LG Mün­chen, Urteil vom 14.11.2006 – 3 O 7669/​0620; Münch­Komm-BGB/Häub­lein, aaO; Staudinger/​Emmerich, aaO Rn. 27 mwN; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, aaO[]
  41. vgl. OLG Düs­sel­dorf, GE 2006, 647; OLG Hamm, aaO; LG Ber­lin, WuM 1988, 22; Palandt/​Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., Einf. v. § 535 Rn. 101 f.; Münch­Komm-BGB/Häub­lein, aaO; Staudinger/​Emmerich, aaO mwN; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, aaO[]
  42. LG Köln, MDR 1988, 1061; Münch­Komm-BGB/Häub­lein, aaO[]
  43. OLG Saar­brü­cken, aaO Rn. 24; OLG Hamm, aaO S. 12; LG Mün­chen, aaO; Büh­ler, aaO S. 916[]
  44. OLG Mün­chen, ZMR 1995, 295, 296[]
  45. OLG Karls­ru­he, aaO[]
  46. OLG Stutt­gart, NJW 1986, 322, 323; LG Frank­furt am Main, aaO Rn. 51; LG Ber­lin, MM 1990, 347; LG Ham­burg, aaO; Münch-KommBG­B/Häub­lein, aaO; Münch­Komm-BGB/­Bie­ber, aaO; Staudinger/​Emmerich, aaO Rn. 29; Bamberger/​Roth/​Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 535 Rn. 122a; Schmidt-Fut­te­rer/Blank, aaO; Ster­nel, aaO; Büh­ler, aaO S. 918; offen­ge­las­sen im BGH, Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 60/​85, aaO[]
  47. KG, Urteil vom 12.08.2013 – 8 U 3/​13[]
  48. st. Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 21.04.1997 – VIII ZR 212/​96, BGHZ 135, 269, 273; vom 26.10.2009 – II ZR 222/​08, WM 2009, 2321 Rn. 18; vom 05.06.2013 – VIII ZR 287/​12, NJW 2013, 2417 Rn. 16[]