Mit­be­sitz und das Abhan­den­kom­men einer beweg­li­chen Sache

Eine beweg­li­che Sache kommt dem mit­be­sit­zen­den Eigen­tü­mer nicht im Sin­ne von § 935 Abs. 1 BGB abhan­den, wenn er selbst den unmit­tel­ba­ren Besitz ohne Wil­len des eigen­tums­lo­sen Mit­be­sit­zers frei­wil­lig auf­gibt.

Mit­be­sitz und das Abhan­den­kom­men einer beweg­li­chen Sache

Ein gut­gläu­bi­ger Erwerb des Eigen­tums (hier: an dem BMW) durch den Erwer­ber setzt nach § 932 Abs. 1 Satz 1, § 929 Satz 1 BGB vor­aus, dass die­ser sich mit dem Ver­käu­fer über den Über­gang des Eigen­tums an dem Fahr­zeug geei­nigt, der Ver­käu­fer ihm den unmit­tel­ba­ren Besitz an dem Fahr­zeug ver­schafft hat und dass der Erwer­ber bei Voll­endung des Eigen­tums­er­werbs gut­gläu­big war. Das war er nach § 932 Abs. 2 BGB, wenn sie zu die­sem Zeit­punkt weder wuss­te noch infol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit nicht wuss­te, dass der BMW nicht dem Ver­käu­fer, son­dern einem Drit­ten gehör­te.

Nach § 935 Abs. 1 BGB schei­det der gut­gläu­bi­ge Erwerb des Eigen­tums an einer beweg­li­chen Sache trotz der Gut­gläu­big­keit des Erwer­bers aus, wenn die Sache dem Eigen­tü­mer gestoh­len wor­den, ver­lo­ren gegan­gen oder sonst abhan­den gekom­men war. Eine beweg­li­che Sache kommt ihrem Eigen­tü­mer abhan­den, wenn die­ser den Besitz an ihr unfrei­wil­lig ver­liert 1.

Ein unfrei­wil­li­ger Besitz­ver­lust kann unter aller­dings im Ein­zel­nen strei­ti­gen Bedin­gun­gen ein­tre­ten, wenn der Eigen­tü­mer den Besitz an der Sache nach Maß­ga­be von § 855 BGB durch einen Besitz­die­ner aus­übt und die­ser die Sache ohne den Wil­len des Eigen­tü­mers einem Drit­ten über­lässt 2.

Besitz­die­ner ist nach § 855 BGB, wer die tat­säch­li­che Gewalt über eine Sache für einen ande­ren in des­sen Haus­halt oder Erwerbs­ge­schäft oder in einem ähn­li­chen Ver­hält­nis aus­übt, ver­mö­ge des­sen er den sich auf die Sache bezie­hen­den Wei­sun­gen des ande­ren Fol­ge zu leis­ten hat. Dazu muss ein nach außen erkenn­ba­res sozia­les Abhän­gig­keits­ver­hält­nis begrün­det wer­den 3, das dem Besitz­herrn zumin­dest fak­tisch die Mög­lich­keit gibt, sei­nen Wil­len gegen­über dem Besitz­die­ner durch­zu­set­zen 4.

Allein die Tat­sa­che, dass jemand zu dem Besit­zer in einem Auf­trags- oder Geschäfts­be­sor­gungs­ver­hält­nis steht und auf Grund die­ses Rechts­ver­hält­nis­ses die Wei­sun­gen des Besit­zers zu befol­gen hat­te, macht die­sen nicht zu Besitz­die­nern des Auf­trag­ge­bers bzw. Geschäfts­her­ren. Besitz­die­ner ist nicht jeder, der Wei­sun­gen des Eigen­tü­mers der Sache zu befol­gen hat, son­dern nur der­je­ni­ge, dem­ge­gen­über der Eigen­tü­mer die Ein­hal­tung sei­ner Wei­sun­gen im Nicht­be­fol­gungs­fall auf Grund eines Direk­ti­ons­rechts oder ver­gleich­ba­rer Befug­nis­se unmit­tel­bar selbst durch­set­zen kann. Sol­che Befug­nis­se sehen weder das Auf­trags- noch das Geschäfts­be­sor­gungs­recht vor. Des­halb wer­den der Beauf­trag­te, der Geschäfts­be­sor­ger eben­so wie Werk­un­ter­neh­mer als Besitz­mitt­ler ange­se­hen 5, nicht als Besitz­die­ner.

Nichts ande­res ergibt sich aus einem Ver­gleich mit dem Rechts­ver­hält­nis des Ver­käu­fers eines Fahr­zeugs zu dem Kauf­in­ter­es­sen­ten, dem er eine Pro­be­fahrt ermög­licht. Es ist zwar rich­tig, dass der Kauf­in­ter­es­sent, der mit dem ihn inter­es­sie­ren­den Fahr­zeug eine Pro­be­fahrt unter­nimmt, als Besitz­die­ner des Ver­käu­fers ange­se­hen wird 6. Ob dem ohne wei­te­res gefolgt wer­den kann, kann dahin­ste­hen. Aner­kannt ist jeden­falls, dass der Inha­ber der Fahr­zeug­schlüs­sel jeden­falls dann nicht mehr nur Besitz­die­ner des Eigen­tü­mers, son­dern selbst unmit­tel­ba­rer Besit­zer des Fahr­zeugs ist, wenn sich der Eigen­tü­mer sei­ner Ein­fluss­mög­lich­kei­ten begibt 7.

Ein Abhan­den­kom­men des BMW ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der Eigen­tü­mer ihn dem Beauf­trag­ten nicht zur belie­bi­gen Ver­wen­dung, son­dern nur dazu über­las­sen hat, das Fahr­zeug der Bank vor­zu­füh­ren und ihr gege­be­nen­falls zur Sicher­heit zu über­eig­nen. Damit hat der Eigen­tü­mer zwar mit dem Auf­trag­neh­mer einen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag geschlos­sen, auf Grund des­sen er mit­tel­ba­rer Besit­zer des BMW blieb. Eine eigen­mäch­ti­ge Weg­ga­be der Sache durch den Besitz­mitt­ler – hier des Auf­trag­neh­mers – steht aber, anders als ein eigen­mäch­ti­ges Ver­hal­ten eines Besitz­die­ners, dem gut­gläu­bi­gen Erwerb durch einen Drit­ten nicht ent­ge­gen 8. Sie führt zwar zur Been­di­gung des Besitz­mitt­lungs­ver­hält­nis­ses und dazu, dass der mit­tel­ba­re Besit­zer – hier der Eigen­tü­mer – den mit­tel­ba­ren Besitz ohne sei­nen Wil­len ver­liert. Der Ver­lust des mit­tel­ba­ren Besit­zes ist aber für den Aus­schluss des gut­gläu­bi­gen Erwerbs nach § 935 Abs. 1 BGB nicht ent­schei­dend 9. Den unmit­tel­ba­ren Besitz, auf des­sen unfrei­wil­li­gen Ver­lust es nach der Vor­schrift ankommt, hat der mit­tel­ba­re Besit­zer mit der Begrün­dung des Besitz­mitt­lungs­ver­hält­nis­ses frei­wil­lig auf­ge­ge­ben 10.

Ein Abhan­den­kom­men des BMW ergibt sich schließ­lich nicht dar­aus, dass die Ehe­frau des Eigen­tü­mers Mit­be­sitz an dem BMW hat­te und die­sen ver­lor, als er den BMW dem Auf­trag­neh­mer über­gab.

Zwar schei­det der gut­gläu­bi­ge Erwerb des Allein­ei­gen­tums an einer in unmit­tel­ba­rem Besitz meh­re­rer Mit­be­sit­zer ste­hen­den Sache nach wohl unbe­strit­te­ner Ansicht aus, wenn der Erwer­ber den Besitz von einem Mit­be­sit­zer ohne Wis­sen und Wol­len der ande­ren Mit­be­sit­zer erlangt 11. Dis­ku­tiert wird die­se Mög­lich­keit bis­lang aber nur für den Fall, dass die Mit­be­sit­zer der Sache auch Mit­ei­gen­tü­mer sind 12, und für den Fall, dass der Mit­be­sit­zer, der sich oder einem Drit­ten den Allein­be­sitz an der Sache ver­schafft, selbst nicht deren Eigen­tü­mer ist 13. Hier geht es aber weder um die eine noch um die ande­re Fall­ge­stal­tung, son­dern dar­um, dass der Drit­te den Besitz von dem Mit­be­sit­zer erlangt, in des­sen Allein­ei­gen­tum die Sache steht.

Auf die­sen Fall ist § 935 Abs. 1 BGB sei­nem Wort­laut nach nicht anwend­bar. Die Vor­schrift schließt den gut­gläu­bi­gen Erwerb nur aus, wenn ent­we­der der Eigen­tü­mer selbst (Absatz 1 Satz 1) oder der unmit­tel­ba­re Besit­zer, der ihm den Besitz ver­mit­telt, den unmit­tel­ba­ren Besitz unfrei­wil­lig ver­liert (Absatz 1 Satz 2). Der Ver­lust des Mit­be­sit­zes der Ehe­frau erfüllt weder den Tat­be­stand des Sat­zes 1 noch den des Sat­zes 2 der Vor­schrift. Der Eigen­tü­mer hat sei­nen unmit­tel­ba­ren Mit­be­sitz nicht unfrei­wil­lig ver­lo­ren. Sei­ne Ehe­frau ver­mit­tel­te ihm den Besitz an dem BMW nicht, da er selbst neben ihr unmit­tel­ba­rer Mit­be­sit­zer war.

Die Vor­schrift kann in bei­den Alter­na­ti­ven auf die­sen Fall auch nicht ent­spre­chend ange­wandt wer­den. Das setz­te vor­aus, dass die Vor­schrift in der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on eine unbe­ab­sich­tig­te Lücke auf­wie­se, die nach dem Plan des Geset­zes durch eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrift auf die­se Kon­stel­la­ti­on aus­ge­füllt wer­den müss­te 14. Es fehlt schon an der plan­wid­ri­gen Lücke.

§ 935 Abs. 1 BGB schützt den Eigen­tü­mer vor einem Eigen­tums­ver­lust durch den gut­gläu­bi­gen Erwerb eines Drit­ten, wenn er sei­nen Besitz unfrei­wil­lig ver­lo­ren hat. Der unfrei­wil­li­ge Besitz­ver­lust ent­wer­tet näm­lich den unmit­tel­ba­ren Besitz und die an ihn anknüp­fen­de Eigen­tums­ver­mu­tung (§ 1006 BGB) als Grund­la­ge des gut­gläu­bi­gen Erwerbs. Das ist in den bis­her dis­ku­tier­ten Fall­ge­stal­tun­gen nicht anders. Erlangt der Erwer­ber ohne den Wil­len des Eigen­tü­mers den unmit­tel­ba­ren Besitz von einem Mit­be­sit­zer, dem die Sache

nicht gehört, ver­liert ihr Eigen­tü­mer den Besitz jeden­falls unfrei­wil­lig. Ist der Mit­be­sit­zer zugleich Mit­ei­gen­tü­mer, ver­lie­ren zwar nicht alle Mit­ei­gen­tü­mer den Besitz unfrei­wil­lig, wohl aber die Mit­ei­gen­tü­mer, die dem Drit­ten den Besitz nicht (mit)verschafft haben. In bei­den Fall­ge­stal­tun­gen wäre die Anwen­dung der Vor­schrif­ten über den gut­gläu­bi­gen Erwerb nicht zu recht­fer­ti­gen. Bei­de Fäl­le wer­den nach Wort­laut und Zweck von § 935 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.

Das Pro­blem, das die Vor­schrift des § 935 BGB bewäl­ti­gen soll, stellt sich dage­gen nicht, wenn der Drit­te den unmit­tel­ba­ren Besitz von einem Mit­be­sit­zer erlangt, dem die Sache allein gehört. Der Eigen­tü­mer gibt in die­sem Fall sei­nen unmit­tel­ba­ren Besitz an der Sache zu Guns­ten des Drit­ten frei­wil­lig ganz auf und ver­schafft die­sem damit den unmit­tel­ba­ren Besitz, an den wie­der­um nach § 1006 BGB die Ver­mu­tung für des­sen Eigen­tum knüpft. Es gibt des­halb kei­nen sach­li­chen Grund, ihn vor den Fol­gen des gut­gläu­bi­gen Erwerbs zu schüt­zen. Dass die Rege­lung in § 935 BGB auf die­sen Fall kei­ne Anwen­dung fin­det, ent­spricht dem Plan des Geset­zes und dem Zweck der Vor­schrift. Dar­an ändert es ent­ge­gen der von dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­tre­te­nen Ansicht nichts, dass Mit­be­sit­ze­rin des Fahr­zeugs im vor­lie­gen­den Fall die Ehe­frau des Klä­gers war. Für die Gel­tung oder Nicht­gel­tung der Vor­schrif­ten über den gut­gläu­bi­gen Erwerb kommt es nach § 935 Abs. 1 BGB allein dar­auf an, ob der Eigen­tü­mer oder sein Besitz­mitt­ler den unmit­tel­ba­ren Besitz unfrei­wil­lig ver­lie­ren. Auf wel­cher Grund­la­ge die maß­geb­li­chen Besitz­ver­hält­nis­se beru­hen, spielt dage­gen für die Gel­tung des Ver­kehrs­schut­zes kei­ne Rol­le.

§ 935 BGB kann auch nicht des­halb als lücken­haft ange­se­hen wer­den, weil der Schutz des eigen­tums­lo­sen Mit­be­sit­zers in die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on unzu­rei­chend sei.

Zwei­fel­haft ist schon, ob der Schutz des Mit­be­sit­zers unzu­rei­chend ist. Dem eigen­tums­lo­sen Mit­be­sit­zer ste­hen gegen den Eigen­tü­mer die mate­ri­ell­recht­li­chen Ansprü­che auf Ver­schaf­fung oder Wie­der­ver­schaf­fung des Mit­be­sit­zes aus dem Rechts­ver­hält­nis zu, auf Grund des­sen er den Mit­be­sitz erlangt hat. Außer­dem ste­hen ihm die all­ge­mei­nen pos­ses­so­ri­schen Ansprü­che zu, die bei der voll­stän­di­gen Ent­zie­hung des Mit­be­sit­zes durch § 866 BGB nicht aus­ge­schlos­sen sind 15.

Auch wenn der Schutz des Mit­be­sit­zers gegen­über dem mit­be­sit­zen­den Eigen­tü­mer unzu­rei­chend sein soll­te, bedeu­tet das nicht, dass gera­de die Vor­schrift des § 935 BGB plan­wid­rig lücken­haft ist. Lücken­haft ist in einer sol­chen Situa­ti­on viel­mehr die Vor­schrift, deren Zweck die Bewäl­ti­gung des unzu­rei­chend gere­gel­ten Pro­blems ist 16. Das wäre hier § 866 BGB, nicht § 935 BGB. Nur die erst­ge­nann­te Vor­schrift befasst sich mit dem Schutz des Mit­be­sit­zers. Die Vor­schrift des § 935 BGB befasst sich dage­gen mit dem Schutz des Eigen­tü­mers vor den Fol­gen des gut­gläu­bi­gen Erwerbs bei einem unfrei­wil­li­gen Besitz­ver­lust. Rege­lungs­the­ma der Vor­schrift ist damit der Schutz des Eigen­tü­mers, nicht der Schutz des Besit­zers. Dass die­se Vor­schrift nicht lücken­haft sein kann, wenn der Schutz der Mit­be­sit­zer unter­ein­an­der unzu­rei­chend sein soll­te, zeigt sich auch an den Fol­gen einer ent­spre­chen­den Anwen­dung auf die Ent­zie­hung des Mit­be­sit­zes durch den mit­be­sit­zen­den Eigen­tü­mer. Die Vor­schrift schlös­se zwar den gut­gläu­bi­gen Erwerb des Eigen­tums an der Sache durch einen Drit­ten aus und ver­hin­der­te, dass der Besitz an der Sache end­gül­tig ver­lo­ren­geht. Davon pro­fi­tier­te aber nur der Eigen­tü­mer. Für den eigen­tums­lo­sen Mit­be­sit­zer wäre nichts gewon­nen. Er blie­be für die Wie­der­ver­schaf­fung des Mit­be­sit­zes auf die mate­ri­ell­recht­li­chen und pos­ses­so­ri­schen Ansprü­che ver­wie­sen, die ohne­hin bestehen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 13. Dezem­ber 2013 – V ZR 58/​13

  1. BGH, Urtei­le vom 15.11.1951 – III ZR 21/​51, BGHZ 4, 10, 33; und vom 16.04.1969 – VIII ZR 64/​67, WM 1969, 656, 657; RGZ 101, 224, 225; Münch­Komm-BGB/O­echs­ler, 6. Aufl., § 935 Rn. 2; Staudinger/​Wiegand, BGB [2011] § 935 Rn. 4[]
  2. RGZ 71, 248, 253; OLG Köln, MDR 2006, 90; zu den Ein­zel­hei­ten: Münch­Komm-BGB/O­echs­ler, BGB.06. Aufl., § 935 Rn. 10; Staudinger/​Gutzeit, BGB [2012] § 855 Rn. 28[]
  3. BGH, Urteil vom 24.04.1952 – IV ZR 107/​51, LM Nr. 2 zu § 1006 BGB, Bl. 876 Rück­sei­te; BGH, Urteil vom 30.05.1958 – V ZR 295/​56, BGHZ 27, 360, 363; RGZ 77, 201, 209[]
  4. OLG Bam­berg, NJW 1949, 716, 717; OLG Schles­wig, SchlHA 1969, 43, 44; OLG Stutt­gart, WM 2009, 1003; Soergel/​Stadler, BGB, 13. Aufl., § 855 Rn. 8; Staudinger/​Gutzeit, BGB [2012] § 855 Rn. 16[]
  5. RGZ 100, 190, 193; 109, 167, 170 für Auf­trag; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1010, 1011; OLG Bran­den­burg, OLGR 2006, 850 für Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag; RGZ 98, 131, 134 für Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag; BGH, Urteil vom 11.10.1951 – IV ZR 90/​50, inso­weit weder in LM Nr. 2 zu Art. 3 AHKG 13 noch in LM Nr. 1 zu § 855 BGB abge­druckt, und OGHZ 2, 157, 160 für Fracht­ver­trag; OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 1563, 1564 aE für Werk­ver­trag[]
  6. OLG Köln, MDR 2006, 90; Münch­Komm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 855 Rn. 14; vor­sich­tig distan­zie­rend: Staudinger/​Gutzeit, BGB, [2012] § 855 Rn. 22[]
  7. OLG Schles­wig, SchlHA 1969, 43, 44; Soergel/​Stadler, BGB, 13. Aufl., § 855 Rn. 10 aE; Staudinger/​Gutzeit, BGB [2012] § 855 Rn. 16 Abs. 2[]
  8. BGH, Urtei­le vom 16.04.1969 – VIII ZR 64/​67, WM 1969, 656, 657; und vom 20.09.2004 – II ZR 318/​02, NJW-RR 2005, 280, 281[]
  9. BGH, Urteil vom 16.04.1969 – VIII ZR 64/​67, WM 1969, 656, 657[]
  10. Münch­Komm-BGB/O­echs­ler, 6. Aufl., § 935 Rn. 9[]
  11. BGH, Urteil vom 06.03.1995 – II ZR 84/​94, NJW 1995, 2097, 2099; OLG Mün­chen, MDR 1993, 918; OLG Braun­schweig, OLGE 26, 58, 59; Bamberger/​Roth/​Kindl, BGB, 3. Aufl., § 935 Rn. 4; juris­PK-BGB/­Beck­mann, 6. Aufl., § 935 Rn. 6; Münch­Komm-BGB/O­echs­ler, 6. Aufl., § 935 Rn. 3; NKBGB/​MellerHannich, 3. Aufl., § 935 Rn. 4; Palandt/​Bassenge, BGB, 73. Aufl., § 935 Rn. 9; Soergel/​Henssler, BGB, 13. Aufl., § 935 Rn. 9; Staudinger/​Wiegand, BGB [2011] § 935 Rn. 7[]
  12. BGH, Urteil vom 06.03.1995 – II ZR 84/​94, NJW 1995, 2097, 2099; OLG Braun­schweig, OLGE 26, 58, 59[]
  13. OLG Mün­chen, MDR 1993, 918; Staudinger/​Wiegand, aaO Rn. 8[]
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.07.2013, – V ZR 85/​12, ZfBR 2013, 766, 768 Rn. 26; und vom 19.03.2004 – V ZR 214/​03, VIZ 2004, 374, 375[]
  15. BGH, Urteil vom 06.04.1973 – V ZR 127/​72, LM Nr. 8 zu § 854 BGB; OLG Düs­sel­dorf, OLGZ 1985, 233, 235[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 214/​03, VIZ 2004, 374, 375[]