Nach­be­rech­nung von Betriebs­kos­ten – und ihre Ver­jäh­rung

Nimmt der Ver­mie­ter von Gewer­be­raum nach der erst­ma­li­gen Ertei­lung einer Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung eine Nach­be­rech­nung von Betriebs­kos­ten vor, beginnt die Ver­jäh­rung des Nach­zah­lungs­an­spruchs des Ver­mie­ters erst mit dem Schluss des Jah­res, der auf die Ertei­lung der kor­ri­gier­ten Neben­kos­ten­ab­rech­nung und den Zugang die­ser Abrech­nung bei dem Mie­ter folgt.

Nach­be­rech­nung von Betriebs­kos­ten – und ihre Ver­jäh­rung

Der Anspruch aus einer Nach­be­rech­nung von Betriebs­kos­ten ver­jährt also eigen­stän­dig.

Nach der Rege­lung des § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Ver­jäh­rung mit dem Schluss des Jah­res, in dem der Anspruch ent­stan­den ist und der Gläu­bi­ger von den den Anspruch begrün­den­den Umstän­den Kennt­nis erlangt hat oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit hät­te erlan­gen müs­sen. Es ist damit regel­mä­ßig auf die Mög­lich­keit des Gläu­bi­gers, den Anspruch durch Rechts­ver­fol­gung ver­jäh­rungs­hem­mend gel­tend machen zu kön­nen, als maß­geb­li­chen Anknüp­fungs­punkt des Ver­jäh­rungs­be­ginns abzu­stel­len. Solan­ge dem Gläu­bi­ger die­se Mög­lich­keit recht­lich noch nicht eröff­net ist, ist sein Anspruch auch noch nicht "ent­stan­den" im Sin­ne des Ver­jäh­rungs­rechts 1.

Die erfor­der­li­che Kennt­nis von den die Ansprü­chen begrün­den­den Umstän­den hat­te der Klä­ger vor­lie­gend aber erst mit Zugang der neu­en Abrech­nung der Stadt­wer­ke H. am 28.05.2013, so dass die drei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist nicht vor dem Schluss des Jah­res 2013 zu lau­fen begann. Vor Zugang der Abrech­nung vom 28.05.2013 konn­te der Klä­ger kei­ne Nach­be­rech­nung des Gas­ver­brauchs in den Betriebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen der Beklag­ten vor­neh­men, weil der von den Stadt­wer­ken H. dem in Vor­leis­tung tre­ten­den Klä­ger in Rech­nung gestell­te Gas­ver­brauch Gegen­stand der von der Beklag­ten zu leis­ten­den Betriebskosten(nach-)zah­lung war.

Die Beklag­te kann inso­weit nicht mit Erfolg gel­tend machen, dass die Ver­jäh­rungs­frist für Neben­kos­ten­nach­for­de­run­gen des Ver­mie­ters stets durch die erst­ma­li­ge Ertei­lung einer Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung in Gang gesetzt wer­de. Der Ver­mie­ter ist nicht etwa gehal­ten, die Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung zur Ver­mei­dung der Ver­jäh­rung ins­ge­samt zurück­zu­stel­len, wenn er – wie hier der Klä­ger – eine ein­zel­ne Betriebs­kos­ten­po­si­ti­on ohne sein Ver­schul­den nur vor­läu­fig abrech­nen konn­te, weil die end­gül­ti­ge, kor­ri­gier­te Abrech­nung des Ver­sor­gungs­un­ter­neh­mens noch nicht vor­lag. Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung wider­sprä­che selbst den Rege­lun­gen im Wohn­raum­miet­recht, die zwar eine Aus­schluss­frist für Nach­for­de­run­gen nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB vor­se­hen, aller­dings selbst hier nur mit der Ein­schrän­kung, dass der Ver­mie­ter nicht ohne sein Ver­schul­den recht­zei­tig abrech­nen konn­te 2.

Die Nach­be­rech­nung hat der Klä­ger, wie nach der Recht­spre­chung bei nach­träg­li­cher Kor­rek­tur gebo­ten 3, als­bald nach Weg­fall des Hin­der­nis­ses vor­ge­nom­men, näm­lich inner­halb von zwei Wochen ab Erhalt der Neu­ab­rech­nung des Gas­ver­brauchs durch die Stadt­wer­ke H.

Der Ver­jäh­rungs­be­ginn trat sodann, wie regel­mä­ßig, erst mit dem Schluss des Jah­res ein, der auf die Erstel­lung der kor­ri­gier­ten Neben­kos­ten­ab­rech­nung am 13.06.2013 und dem Zugang die­ser Abrech­nung bei der Beklag­ten folgt 4

Kein Aus­schluss einer Nach­be­rech­nung

Der Klä­ger ist wei­ter­hin trotz des von der Beklag­ten behaup­te­ten vor­be­halt­lo­sen Aus­gleichs der ursprüng­li­chen Neben­kos­ten­ab­rech­nun­gen nicht dar­an gehin­dert, nach der Neu­ab­rech­nung des Gas­ver­brauchs durch die Stadt­wer­ke H. noch einen Anspruch auf Nach­zah­lung rück­stän­di­ger Gas­kos­ten für die betrof­fe­nen Abrech­nungs­jah­re gel­tend zu machen.

Bei einem Miet­ver­hält­nis über Gewer­be­raum recht­fer­tigt regel­mä­ßig allein die Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung und deren vor­be­halt­lo­ser Aus­gleich durch den Mie­ter nicht die Annah­me eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses zwi­schen den Miet­ver­trags­par­tei­en, das einer nach­träg­li­chen Kor­rek­tur der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung ent­ge­gen­steht 5.

Die Wer­tung einer rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­rung als Ange­bot zum Abschluss eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses setzt viel­mehr regel­mä­ßig vor­aus, dass die Ver­trags­par­tei­en das Schuld­ver­hält­nis ganz oder teil­wei­se dem Streit oder der Unge­wiss­heit der Par­tei­en ent­zie­hen und sich dahin­ge­hend eini­gen wol­len. Allein mit der Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung gibt der Ver­mie­ter aus der maß­geb­li­chen Sicht des Mie­ters (§§ 133, 157 BGB) kei­ne auf den Abschluss eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses gerich­te­te Wil­lens­er­klä­rung ab. Die Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung ist viel­mehr eine rei­ne Wis­sens­er­klä­rung ohne rechts­ge­schäft­li­chen Bin­dungs­wil­len 6. Auch der Mie­ter, der eine Betriebs­kos­ten­nach­for­de­rung vor­be­halt­los erfüllt, erbringt damit eine rei­ne Erfül­lungs­hand­lung, ohne dass dar­aus geschlos­sen wer­den kann, er erken­ne den Abrech­nungs­sal­do end­gül­tig für ver­bind­lich an.

Gegen die Annah­me eines Rechts­bin­dungs­wil­lens spricht zudem, dass der Ver­mie­ter selbst bei einem Miet­ver­hält­nis über Wohn­raum inner­halb der Jah­res­frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB die Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung noch zu Las­ten des Mie­ters abän­dern kann. Wür­de er mit der Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung und der sofor­ti­gen Aus­zah­lung eines Gut­ha­bens an den Mie­ter inner­halb der Abrech­nungs­frist ein Ange­bot auf ein dekla­ra­to­ri­sches Schuld­an­er­kennt­nis abge­ben, wäre er gemäß § 145 BGB dar­an gebun­den, bis der Mie­ter das Ange­bot ablehnt oder die Frist zur Annah­me (§ 147 Abs. 2 BGB) ver­stri­chen ist. Eine Kor­rek­tur der Abrech­nung wäre für den Ver­mie­ter in die­ser Zeit nicht mög­lich. Ver­stün­de man den Aus­gleich einer sich aus der Abrech­nung erge­ben­den Nach­for­de­rung durch den Mie­ter als des­sen Annah­me des Ver­trags­an­ge­bots, hät­te der Ver­mie­ter sich allein durch die Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung der Mög­lich­keit bege­ben, inner­halb der Jah­res­frist die Abrech­nung kor­ri­gie­ren zu kön­nen. Ein ent­spre­chen­der Wil­le des Ver­mie­ters kann jedoch ohne wei­te­re Umstän­de nicht ange­nom­men wer­den. 7. Die­se Über­le­gun­gen gel­ten erst recht für die Gewer­be­raum­mie­te, in der der Ver­mie­ter nicht an die Abrech­nungs­frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB gebun­den ist.

Schließ­lich kann das Vor­lie­gen eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses bei einem vor­be­halt­lo­sen Aus­gleich des Betriebs­kos­ten­sal­dos auch nicht mit der Erwä­gung begrün­det wer­den, auch bei der Gewer­be­raum­mie­te bestehe ein Bedürf­nis der Par­tei­en, inner­halb eines über­schau­ba­ren Zeit­raums eine Ver­bind­lich­keit des errech­ne­ten Betriebs­kos­ten­sal­dos zu erlan­gen, das nur durch die Annah­me eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses befrie­digt wer­den kön­ne. Das Feh­len des Ver­wei­ses in § 578 Abs. 2 BGB auf § 556 Abs. 3 BGB zeigt, dass der Gesetz­ge­ber nur im Bereich der Wohn­raum­mie­te ein Bedürf­nis dafür gese­hen hat, durch die Schaf­fung von kur­zen Fris­ten für die Erstel­lung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung und für hier­ge­gen gerich­te­te Ein­wen­dun­gen des Mie­ters als­bald eine Ver­bind­lich­keit des errech­ne­ten Betriebs­kos­ten­sal­dos her­bei­zu­füh­ren. Die­se Wer­tung ist auch bei Prü­fung, ob der vor­be­halt­lo­se Aus­gleich des Betriebs­kos­ten­sal­dos zu einem dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis führt, zu berück­sich­ti­gen 5.

Etwas ande­res wür­de nur gel­ten, wenn – neben der blo­ßen Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nun­gen und dem Aus­gleich des Sal­dos – aus wei­te­ren Umstän­den auf einen Rechts­bin­dungs­wil­len der Miet­ver­trags­par­tei­en im Sin­ne eines dekla­ra­to­ri­schen Schuld­an­er­kennt­nis­ses geschlos­sen wer­den könn­te. Dies trä­fe etwa zu, wenn die Par­tei­en zunächst über ein­zel­ne Posi­tio­nen gestrit­ten hät­ten und dann der Sal­do von einer der Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gli­chen wor­den wäre. Vor­lie­gend war dies jedoch gera­de nicht der Fall. Denn erst mit der Abrech­nung der Betriebs­kos­ten für das Jahr 2007 im Juni 2008 ent­stand zwi­schen den Par­tei­en Streit über die abge­rech­ne­ten Jah­res­ver­brauchs­wer­te. Die sodann von der Beklag­ten selbst ein­ge­for­der­te Ermitt­lung der zutref­fen­den Ver­brauchs­wer­te erfass­te mit der Neu­ab­rech­nung des Ver­brauchs durch die Stadt­wer­ke sodann auch die Ver­brauchs­jah­re 2005 und 2006.

Inso­weit war für die Beklag­te durch­aus auch die Vor­läu­fig­keit der bis­he­ri­gen Abrech­nun­gen erkenn­bar. So hat­te der Klä­ger den der Beklag­ten für die Jah­re 2005 bis 2007 erteil­ten Neben­kos­ten­ab­rech­nun­gen jeweils die Ver­brauchs­ab­rech­nun­gen der Stadt­wer­ke H. als Anla­ge bei­gefügt, um die in der Abrech­nung ent­hal­te­nen Ver­brauchs­kos­ten zu bele­gen. Aus den Abrech­nun­gen der Stadt­wer­ke war aber zu ent­neh­men, dass die dort berech­ne­ten Arbeits­prei­se für den Gas­ver­brauch ledig­lich auf Schät­zun­gen basier­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te und durf­te die Beklag­te bei der Ertei­lung der Abrech­nun­gen nicht von einer vor­be­halts­lo­sen und end­gül­ti­gen Abrech­nung des Klä­gers aus­ge­hen, weil eine Abrech­nung auf Schätz­ba­sis regel­mä­ßig die Mög­lich­keit spä­te­rer Nach­for­de­run­gen nicht aus­schloss und kei­nen Ver­trau­ens­tat­be­stand schuf, dass die Abrech­nung end­gül­tig war.

Kei­ne Ver­wir­kung der Nach­be­rech­nung

Aus die­sen Grün­den steht den Ansprü­chen des Klä­gers – trotz der Been­di­gung des Miet­ver­tra­ges zum März 2008 – gleich­falls nicht der Ein­wand der Ver­wir­kung nach § 242 BGB ent­ge­gen.

Ein Recht ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erst ver­wirkt, wenn seit der Mög­lich­keit der Gel­tend­ma­chung län­ge­re Zeit ver­stri­chen ist (Zeit­mo­ment) und beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung als Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben erschei­nen las­sen (Umstands­mo­ment). Letz­te­res liegt vor, wenn der Ver­pflich­te­te bei objek­ti­ver Betrach­tung aus dem Ver­hal­ten des Berech­tig­ten ent­neh­men durf­te, dass die­ser sein Recht nicht mehr gel­tend machen wer­de. Fer­ner muss sich der Ver­pflich­te­te im Ver­trau­en auf das Ver­hal­ten des Berech­tig­ten in sei­nen Maß­nah­men so ein­ge­rich­tet haben, dass ihm durch die ver­spä­te­te Durch­set­zung des Rechts ein unzu­mut­ba­rer Nach­teil ent­stün­de 8.

Die Beklag­te konn­te bei Zugrun­de­le­gung die­ses Maß­stabs nicht dar­auf ver­trau­en, dass der Klä­ger auf Nach­for­de­run­gen zur Gas­ab­rech­nung ver­zich­ten wür­de. Viel­mehr war für die Beklag­te offen­sicht­lich, dass der von den Stadt­wer­ken H. abge­rech­ne­te Gas­ver­brauch für die streit­be­fan­ge­nen Jah­re noch geklärt und gege­be­nen­falls neu abge­rech­net wer­den muss­te. So bestand zwi­schen den Par­tei­en nach Über­sen­dung der Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung 2007 Streit über den für die Ver­gan­gen­heit abge­rech­ne­ten Gas­ver­brauch. Eine Klä­rung des Gas­ver­brauchs hat­te die Beklag­te sogar selbst gegen­über dem Klä­ger gel­tend gemacht. Mit Schrei­ben der vom 20.08.2008 hat­te die Beklag­te gegen­über dem Klä­ger den Jah­res­gas­ver­brauch aus den Abrech­nun­gen der Stadt­wer­ke H. als zu hoch bean­stan­det, Zah­lung ver­wei­gert und die Hin­zu­zie­hung eines Gut­ach­ters zur Klä­rung der abrech­nungs­fä­hi­gen Ver­brauchs­wer­te ange­regt. Auch im Fol­gen­den war die Beklag­te als Streit­ver­kün­de­te in den Rechts­streit des Klä­gers mit den Stadt­wer­ken betei­ligt. Damit ist es aber der Beklag­ten nach Treu und Glau­ben ver­wehrt, sich mit dem Ver­wir­kungs­ein­wand auf den Zeit­ab­lauf bis zu der der von ihr selbst ein­ge­for­der­ten Klä­rung der zutref­fen­den Ver­brauchs­wer­te zu beru­fen. Im Gegen­teil hat das Land­ge­richt zu Recht ange­nom­men, dass das eige­ne Ver­hal­ten der Beklag­ten wider­sprüch­lich und damit rechts­miss­bräuch­lich ist, eine Über­prü­fung des Gas­ver­brauchs durch einen Sach­ver­stän­di­gen anzu­re­gen und sich nach Abschluss der Prü­fung die Zah­lung der neu berech­ne­ten Ver­brauchs­kos­ten zu ver­wei­gern.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 17. Novem­ber 2014 – 2 U 133/​14

  1. vgl. BGHZ 79, 176[]
  2. vgl. BGH, NJW 2013, 456[]
  3. vgl. BGH, NJW 2006, 3350[]
  4. vgl. BGH, NJW 1991, 836; OLG Cel­le, OLGR Cel­le 2007, 11[]
  5. vgl. BGH, NJW 2014, 2780; NJW 2013, 2885[][]
  6. vgl. BGH, NJW 2010, 1965 m. w. N.[]
  7. Vgl. BHJ, NJW 2014, 278; BGH, NJW 2013, 2885[]
  8. BGH, NJW 2014, 1230 Rz. 13 m. w. N.[]