Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen vor der Abnah­me

Der Auf­trag­ge­ber kann gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 (jetzt § 4 Abs. 7 Satz 1) VOB/​B vor der Abnah­me ver­lan­gen, dass bereits vor­han­de­ne Män­gel besei­tigt und das Werk ver­trags­ge­recht her­ge­stellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnah­me, kei­ne bestimm­te Art der Män­gel­be­sei­ti­gung oder ver­trags­ge­rech­ten Her­stel­lung ver­lan­gen, wenn der Ver­trag auch auf ande­re Wei­se erfüllt wer­den kann. Neu­her­stel­lung kann der Auf­trag­ge­ber nur dann for­dern, wenn die ver­trags­ge­rech­te Erfül­lung auf ande­re Wei­se nicht mög­lich ist [1].

Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen vor der Abnah­me

Der sach­kun­dig bera­te­ne Auf­trag­ge­ber kann regel­mä­ßig die Fremd­nach­bes­se­rungs­kos­ten ver­lan­gen, die ihm auf­grund die­ser Bera­tung ent­stan­den sind. Der Auf­trag­neh­mer hat die Kos­ten selbst dann zu erstat­ten, wenn sich die zur Män­gel­be­sei­ti­gung ergrif­fe­nen Maß­nah­men im Nach­hin­ein als nicht erfor­der­lich erwei­sen.

Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B kann der Auf­trag­ge­ber nach Kün­di­gung (§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/​B) den noch nicht voll­ende­ten Teil der Leis­tun­gen zu Las­ten des Auf­trag­neh­mers durch einen Drit­ten aus­füh­ren las­sen und Ersatz des etwa ent­ste­hen­den wei­te­ren Scha­dens ersetzt ver­lan­gen. Der Auf­trag­ge­ber kann Erstat­tung der Fremd­nach­bes­se­rungs­kos­ten ver­lan­gen, die er als ver­nünf­ti­ger, wirt­schaft­lich den­ken­der Bau­herr im Zeit­punkt der Beauf­tra­gung des Drit­ten für ange­mes­sen hal­ten durf­te, wobei es sich um eine ver­tret­ba­re Maß­nah­me der Scha­dens­be­sei­ti­gung han­deln muss. Hat er sich sach­kun­dig bera­ten las­sen, kann er regel­mä­ßig die Fremd­nach­bes­se­rungs­kos­ten ver­lan­gen, die ihm auf­grund die­ser Bera­tung ent­stan­den sind. Das mit der sach­kun­dig beglei­te­ten Beur­tei­lung ein­her­ge­hen­de Risi­ko einer Fehl­ein­schät­zung trägt der Auf­trag­neh­mer. Die­ser hat des­halb die Kos­ten selbst dann zu erstat­ten, wenn sich die zur Män­gel­be­sei­ti­gung ergrif­fe­nen Maß­nah­men im Nach­hin­ein als nicht erfor­der­lich erwei­sen [2].

Der Auf­trag­ge­ber kann gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B vor der Abnah­me ver­lan­gen, dass bereits vor­han­de­ne Män­gel besei­tigt und das Werk ver­trags­ge­recht her­ge­stellt wird. Er kann jedoch, wie auch nach der Abnah­me [3], kei­ne bestimm­te Art der Män­gel­be­sei­ti­gung oder ver­trags­ge­rech­ten Her­stel­lung for­dern, wenn der Ver­trag auch auf ande­re Wei­se erfüllt wer­den kann. Neu­her­stel­lung kann der Auf­trag­ge­ber nur dann for­dern, wenn die ver­trags­ge­rech­te Erfül­lung auf ande­re Wei­se nicht mög­lich ist [4]. Denn es ist Sache des Unter­neh­mers, wie er den Ver­trag erfüllt, soweit die Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­er­fül­lung nicht ver­ein­bart sind.

For­dert der Auf­trag­ge­ber eine Maß­nah­me zur Män­gel­be­sei­ti­gung, die der Auf­trag­neh­mer nicht schul­det, so kann nach den vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen gleich­wohl das Ersatz­vor­nah­me­recht ent­ste­hen [5].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 119/​10

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 28/​10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550[]
  2. BGH, Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 63/​90, BauR 1991, 329, 330 = ZfBR 1991, 104, 105; Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/​01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 27.05.2010 – VII ZR 182/​09, BauR 2010, 1583 Rn.19 = NZBau 2010, 556 Rn.19 = ZfBR 2010, 664[]
  3. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 28/​10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550; BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/​96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250[]
  4. Hand­buch Pri­va­tes Baurecht/​Merl, 3. Aufl., § 12 Rn. 697; Leinemann/​Sterner, VOB/​B, 4. Aufl., § 4 Rn. 138; Opp­ler in Ingenstau/​Korbion, VOB Tei­le A und B, 18. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 18; Kel­ler in Franke/​Kemper/​Zanner/​Grünhagen, VOB, 4. Aufl., § 4 VOB/​B Rn. 250; a.A. unter feh­ler­haf­tem Hin­weis auf die vor­ge­nann­ten Fund­stel­len Mer­kens in Kapellmann/​Messerschmidt, VOB Tei­le A und B, 4. Aufl., § 4 VOB/​B Rn. 164[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.2005 – X ZR 276/​02, BauR 2006, 524 = NZBau 2006, 116 = ZfBR 2006, 226[]