Nachbesserungsverlangen vor der Abnahme

Der Auftraggeber kann gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 (jetzt § 4 Abs. 7 Satz 1) VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist1.

Nachbesserungsverlangen vor der Abnahme

Der sachkundig beratene Auftraggeber kann regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung entstanden sind. Der Auftragnehmer hat die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen.

Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B kann der Auftraggeber nach Kündigung (§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) den noch nicht vollendeten Teil der Leistungen zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen und Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens ersetzt verlangen. Der Auftraggeber kann Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Hat er sich sachkundig beraten lassen, kann er regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung entstanden sind. Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen2.

Der Auftraggeber kann gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie auch nach der Abnahme3, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder vertragsgerechten Herstellung fordern, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist4. Denn es ist Sache des Unternehmers, wie er den Vertrag erfüllt, soweit die Einzelheiten der Vertragserfüllung nicht vereinbart sind.

Fordert der Auftraggeber eine Maßnahme zur Mängelbeseitigung, die der Auftragnehmer nicht schuldet, so kann nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen gleichwohl das Ersatzvornahmerecht entstehen5.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 119/10

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 28/10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550[]
  2. BGH, Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329, 330 = ZfBR 1991, 104, 105; Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 27.05.2010 – VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583 Rn.19 = NZBau 2010, 556 Rn.19 = ZfBR 2010, 664[]
  3. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 28/10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550; BGH, Urteil vom 24.04.1997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250[]
  4. Handbuch Privates Baurecht/Merl, 3. Aufl., § 12 Rn. 697; Leinemann/Sterner, VOB/B, 4. Aufl., § 4 Rn. 138; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 18; Keller in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., § 4 VOB/B Rn. 250; a.A. unter fehlerhaftem Hinweis auf die vorgenannten Fundstellen Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl., § 4 VOB/B Rn. 164[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.2005 – X ZR 276/02, BauR 2006, 524 = NZBau 2006, 116 = ZfBR 2006, 226[]