Nach­weis­mak­ler – und der Ver­trags­schluss mit einem Drit­ten

Weist der Ver­käu­fer­mak­ler sei­nem Kun­den einen Kauf­in­ter­es­sen­ten nach und kommt der Haupt­ver­trag mit einem Drit­ten zustan­de, ent­steht kein Pro­vi­si­ons­an­spruch gegen den Ver­käu­fer, auch wenn zwi­schen dem Erwer­ber und dem nach­ge­wie­se­nen Kauf­in­ter­es­sen­ten eine fes­te, auf Dau­er ange­leg­te gesell­schafts­recht­li­che Bin­dung besteht.

Nach­weis­mak­ler – und der Ver­trags­schluss mit einem Drit­ten

Eine Ver­mitt­lungs­leis­tung des Mak­lers liegt vor, wenn die­ser auf den poten­ti­el­len Ver­trags­part­ner mit dem Ziel des Ver­trags­ab­schlus­ses ein­wirkt. Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit ist dabei die bewuss­te fina­le Her­bei­füh­rung der Abschluss­be­reit­schaft des Ver­trags­part­ners des zukünf­ti­gen Haupt­ver­trags. Der Ver­mitt­lungs­mak­ler ver­dient sei­ne Pro­vi­si­on durch Ver­han­deln mit bei­den Sei­ten und durch Ein­wir­ken auf den poten­ti­el­len Ver­trags­geg­ner des Auf­trag­ge­bers, das des­sen Abschluss­be­reit­schaft her­bei­führt. Die Zusen­dung eines Expo­sés stellt regel­mä­ßig nur eine Wer­bung für das Objekt dar, gerich­tet an und kon­zi­piert für eine unbe­stimm­te Viel­zahl von Inter­es­sen­ten. Es dient grund­sätz­lich nur der Infor­ma­ti­on im Vor­feld von Ver­hand­lun­gen und hat noch kei­nen unmit­tel­ba­ren Ein­fluss auf die Wil­lens­ent­schlie­ßung eines poten­ti­el­len Käu­fers. Eine Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit ist regel­mä­ßig auch noch nicht dar­in zu sehen, dass der Mak­ler dem Kauf­in­ter­es­sen­ten eine Besich­ti­gung der Immo­bi­lie ermög­licht 1.

Im hier ent­schie­de­nen Fall konn­te allein die Teil­nah­me des spä­te­ren Erwer­bers an dem Besich­ti­gungs­ter­min nicht als ver­mit­teln­de Ein­fluss­nah­me der Mak­le­rin auf sei­ne Abschluss­be­reit­schaft ange­se­hen wer­den. Zwar hat der Erwer­ber zu die­sem Zeit­punkt mög­li­cher­wei­se bereits ein Inter­es­se an einem eige­nen Erwerb der Immo­bi­lie gehabt. Als ent­schei­dend ist jedoch erst die auf des­sen Ver­an­las­sung mit der Ver­äu­ße­rin auf­ge­nom­me­nen Ver­hand­lun­gen anzu­se­hen, an denen die Mak­le­rin nicht betei­ligt gewe­sen ist. Die­se hat auch nicht auf die GmbH als ursprüng­li­che Inter­es­sen­ten Ein­fluss genom­men und damit mit­tel­bar auf die Abschluss­be­reit­schaft des spä­te­ren Erwer­bers ein­ge­wirkt, son­dern der GmbH ledig­lich das Expo­sé über­sandt und mit ihr den Besich­ti­gungs­ter­min durch­ge­führt. Soweit die Mak­le­rin nach der Besich­ti­gung noch ein Schrei­ben der Stadt über­sandt und evtl. ein­zel­ne Fra­gen beant­wor­tet hat, hat es sich hier­bei ledig­lich um die Wei­ter­ga­be von Ein­zel­in­for­ma­tio­nen von der Ver­äu­ße­rin und damit um rei­ne Boten­diens­te gehan­delt, die nicht als Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit ange­se­hen wer­den kön­nen.

Ohne Erfolg blieb im hier ent­schie­de­nen Streit­fall auch die Beru­fung auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach der die Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit eines Ver­käu­fer­mak­lers gegen­über einem mit dem spä­te­ren Erwer­ber ver­schie­de­nen Kauf­in­ter­es­sen­ten aus­nahms­wei­se pro­vi­si­ons­aus­lö­send sein kann.

Hat der Mak­ler mit dem Ver­trags­geg­ner über­haupt nicht ver­han­delt, son­dern ist die­ser durch Mit­tei­lun­gen eines Erst­in­ter­es­sen­ten oder des Mak­lers selbst zum Ver­trags­schluss moti­viert wor­den, ist der Zusam­men­hang zwi­schen Ver­mitt­ler­tä­tig­keit und Abschluss ein rein zufäl­li­ger und die Pro­vi­si­on daher nicht ver­dient. Aus­nah­men von die­sem Grund­satz hat die Recht­spre­chung nur zuge­las­sen, wenn zwi­schen dem Vor­in­ter­es­sen­ten und dem spä­te­ren Ver­trags­geg­ner beson­ders enge per­sön­li­che (nahe Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge) oder beson­ders aus­ge­präg­te wirt­schaft­li­che Bezie­hun­gen bestan­den (han­dels­recht­li­che oder gesell­schafts­recht­li­che Zusam­men­hän­ge). In sol­chen Fäl­len hat der Mak­ler auf den Erst­in­ter­es­sen­ten und hier­durch zugleich auf den Ver­trags­geg­ner selbst ver­mit­telnd ein­ge­wirkt 2.

Da es im hier ent­schie­de­nen Streit­fall aller­dings bereits an einer Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit der Mak­le­rin gegen­über der GmbH fehlt, liegt hier ein sol­cher Aus­nah­me­fall nicht vor.

Die Mak­le­rin hat im vor­lie­gen­den Streit­frall auch kei­ne die Pro­vi­si­ons­pflicht der Ver­äu­ße­rin aus­lö­sen­de Nach­weis­leis­tung erbracht. In der Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung ist ledig­lich von einer Ver­mitt­lungs­leis­tung die Rede. Aller­dings schließt dies nicht aus, dass nach dem Par­tei­wil­len auch für eine Nach­weis­leis­tung der Mak­le­rin eine Pro­vi­si­on geschul­det sein soll­te 3.

Die Mak­le­rin hat vor­lie­gend der Ver­äu­ße­rin die GmbH als poten­ti­el­le Käu­fe­rin nach­ge­wie­sen. Soweit die Mak­le­rin der Ver­äu­ße­rin mit­ge­teilt hat, sie habe eine Besich­ti­gung mit der GmbH durch­ge­führt, hat sie den spä­te­ren Erwer­ber ledig­lich als deren Geschäfts­füh­rer, nicht dage­gen als Kauf­in­ter­es­sen­ten benannt. Der Nach­weis der GmbH hat nicht zum Abschluss des Haupt­ver­trags geführt. Die Ver­äu­ße­rin hat nicht die­je­ni­ge Gele­gen­heit zum Ver­trags­schluss genutzt, die ihr die Mak­le­rin nach­ge­wie­sen hat, son­dern den Haupt­ver­trag mit dem dem Geschäfts­füh­rer der GmbH geschlos­sen. Die Mak­ler­leis­tung der Mak­le­rin kann daher nicht als kau­sal oder wesent­lich für den Ver­trags­schluss ange­se­hen wer­den.

Einem Pro­vi­si­ons­an­spruch der Mak­le­rin gegen die Ver­äu­ße­rin steht der Umstand ent­ge­gen, dass die Mak­le­rin der Ver­äu­ße­rin zwar die GmbH als Kauf­in­ter­es­sen­tin nach­ge­wie­sen hat, der Haupt­ver­trag jedoch nicht mit die­ser, son­dern mit dem Erwer­ber zustan­de gekom­men ist.

Nach § 652 Abs. 1 BGB steht dem Mak­ler eine Pro­vi­si­on nur dann zu, wenn der Ver­trag, mit des­sen Her­bei­füh­rung er beauf­tragt ist, tat­säch­lich zustan­de kommt. Führt die Tätig­keit des Mak­lers zum Abschluss eines Ver­trags mit ande­rem Inhalt, ent­steht kein Anspruch auf Mak­ler­lohn. Dies bedeu­tet aller­dings nicht, dass sich das nach­ge­wie­se­ne und das abge­schlos­se­ne Geschäft voll­stän­dig decken müs­sen. Es reicht aus, dass bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se in per­sön­li­cher und inhalt­li­cher Hin­sicht Kon­gru­enz besteht 4.

Selbst wenn man unter­stellt, dass der Ver­trag, den die Ver­äu­ße­rin mit dem Erwer­ber abge­schlos­sen hat, mit dem Ver­trag wirt­schaft­lich iden­tisch ist, den die Mak­le­rin nach der Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung mit der Ver­äu­ße­rin her­bei­füh­ren soll­te, hat die von der Mak­le­rin der Ver­äu­ße­rin nach­ge­wie­se­ne Ver­trags­ge­le­gen­heit gleich­wohl nicht zum Abschluss des nach­ge­wie­se­nen Geschäfts geführt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kommt es, wenn der Mak­ler sei­nem Auf­trag­ge­ber ein Objekt zum Kauf nach­weist und nicht die­ser, son­dern ein Drit­ter das Objekt erwirbt, dar­auf an, ob der Mak­ler­kun­de im Hin­blick auf sei­ne Bezie­hung zu dem Erwer­ber gegen Treu und Glau­ben ver­stie­ße, wenn er sich dar­auf berie­fe, der ursprüng­lich von ihm erstreb­te Ver­trag sei nicht von ihm, son­dern von einem Drit­ten abge­schlos­sen wor­den 5. Der Hin­weis auf den Grund­satz von Treu und Glau­ben ist nicht so zu ver­ste­hen, dass ein sol­cher Aus­nah­me­tat­be­stand allein in aus­ge­spro­che­nen Umge­hungs­fäl­len in Betracht käme, wenn also der Mak­ler­kun­de bewusst nur vor­ge­scho­ben wird und das Objekt von vorn­her­ein durch einen nicht an den Mak­ler­ver­trag gebun­de­nen Drit­ten erwor­ben wer­den soll. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass bei beson­ders engen per­sön­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Bin­dun­gen der Ver­trags­schluss dem Mak­ler­kun­den im wirt­schaft­li­chen Erfolg häu­fig ähn­lich zugu­te­kommt wie ein eige­ner, der Abschluss des Ver­trags dar­um auch für die Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Mak­ler­pro­vi­si­on einem eige­nen Geschäft gleich­zu­set­zen ist. Der Kun­de kann nicht die Vor­tei­le, die sich aus der Tätig­keit des von ihm beauf­trag­ten Mak­lers erge­ben, für sich in Anspruch neh­men, die damit ver­bun­de­nen Nach­tei­le, das heißt die Zah­lung eines Mak­ler­lohns, jedoch ableh­nen. Umstän­de sol­cher Art kön­nen etwa vor­lie­gen, wenn der Kun­de an dem abge­schlos­se­nen Geschäft selbst weit­ge­hend betei­ligt ist, wenn zwi­schen dem Kun­den und dem Erwer­ber eine fes­te, auf Dau­er ange­leg­te, in der Regel fami­li­en­o­der gesell­schafts­recht­li­che Bin­dung besteht oder wenn der Mak­ler­kun­de über eine vom Erwer­ber erteil­te Voll­macht mit die­sem recht­lich und wirt­schaft­lich eng ver­bun­den ist und er durch eine Anmie­tung des Anwe­sens von dem Kauf selbst pro­fi­tiert 6.

Die­se Recht­spre­chung führt nicht dazu, dass die Ver­äu­ße­rin der Mak­le­rin gegen­über zur Zah­lung einer Pro­vi­si­on ver­pflich­tet ist. Sie betrifft Fäl­le, in denen der Käu­fer­mak­ler eine Nach­wei­s­tä­tig­keit gegen­über sei­nem Kun­den ent­fal­tet, jedoch nicht die­ser selbst, son­dern ein Drit­ter das in Rede ste­hen­de Objekt erwor­ben hat. In sol­chen Fäl­len wird das nach­ge­wie­se­ne mit dem tat­säch­lich abge­schlos­se­nen Geschäft als per­sön­lich und wirt­schaft­lich iden­tisch ange­se­hen, weil es dem Mak­ler­kun­den wie ein eige­nes Geschäft zugu­te kommt.

Die Grün­de, die eine sol­che Gleich­set­zung recht­fer­ti­gen, kom­men im Streit­fall nicht zum Tra­gen. Hier steht zwar eine Nach­wei­s­tä­tig­keit der Mak­le­rin gegen­über der Ver­äu­ße­rin fest. Anders als in den vom Bun­des­ge­richts­hof bis­lang ent­schie­de­nen Fäl­len ist die Mak­le­rin hier jedoch nicht Käu­fer, son­dern Ver­käu­fer­mak­le­rin. Außer­dem hat kein vom Mak­ler­kun­den ver­schie­de­ner Drit­ter das Geschäft abge­schlos­sen, son­dern die Ver­äu­ße­rin selbst. Soweit zwi­schen dem Erwer­ber und der GmbH so enge wirt­schaft­li­che Bezie­hun­gen bestan­den, dass die GmbH, wenn sie Kun­din der Mak­le­rin gewe­sen wäre, infol­ge des ihr gegen­über geführ­ten Nach­wei­ses bei einem Erwerb durch den Erwer­ber zur Zah­lung einer Mak­ler­pro­vi­si­on ver­pflich­tet gewe­sen wäre, ist dies im Streit­fall uner­heb­lich.

Wirt­schaft­lich iden­tisch ist ein Kauf­ver­trag für den Ver­käu­fer mit jedem Erwer­ber, der bereit und in der Lage ist, den gefor­der­ten Kauf­preis zu zah­len. Kommt nach Abschluss des Mak­ler­ver­trags ein Kauf­ver­trag zustan­de, ist der Ver­käu­fer jedoch nicht in jedem Fall zur Zah­lung einer Pro­vi­si­on ver­pflich­tet. Das Ent­ste­hen einer Pro­vi­si­ons­pflicht des Ver­käu­fers setzt vor­aus, dass der Ver­käu­fer­mak­ler eine pro­vi­si­ons­aus­lö­sen­de Tätig­keit ent­fal­tet 7. Wenn nichts ande­res ver­ein­bart ist, wird der Mak­ler für sei­ne ver­trags­ge­mä­ße Tätig­keit belohnt, falls die­se den mit dem Mak­ler­ver­trag ange­streb­ten Erfolg erreicht hat. Er wird dabei nicht belohnt für den Erfolg schlecht­hin, son­dern für einen Arbeits­er­folg 8. Im Streit­fall hat die Mak­le­rin zwar durch die Benen­nung der F. GmbH eine Nach­wei­s­tä­tig­keit erbracht. Die­se hat jedoch nicht zu dem ange­streb­ten Erfolg und dem Abschluss eines Kauf­ver­trags mit die­sem Unter­neh­men geführt. Das Beru­fungs­ge­richt hat des­halb zu Recht ange­nom­men, dass es an einer ver­gü­tungs­pflich­ti­gen Mak­ler­leis­tung der Mak­le­rin fehlt.

Vor­lie­gend ist zudem nicht die Ver­äu­ße­rin an den Erwer­ber zum Zwe­cke des Ver­kaufs des Objekts her­an­ge­tre­ten, son­dern hat umge­kehrt der Erwer­ber Inter­es­se an einem eige­nen Erwerb des Objekts durch ihn selbst bekun­det. Die Ver­äu­ße­rin ist des­halb durch den Grund­satz von Treu und Glau­ben nicht gehin­dert, sich gegen­über der Mak­le­rin dar­auf zu beru­fen, dass nicht die GmbH das Objekt erwor­ben hat, son­dern der Erwer­ber.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Novem­ber 2018 – I ZR 10/​18

  1. BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 82/​08, NJW-RR 2009, 1282 Rn. 8 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 02.06.1976 – IV ZR 101/​75, NJW 1976, 1844, 1845 12]; Urteil vom 12.10.1983 IVa ZR 36/​82, NJW 1984, 358 13][]
  3. vgl. hier­zu D. Fischer, Mak­ler­recht anhand der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, 4. Aufl., S. 7 bis 9[]
  4. BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 590/​13, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 18[]
  5. BGH, Urteil vom 05.10.1995 – III ZR 10/​95, NJW 1995, 3311 7][]
  6. BGH, Urteil vom 08.04.2004 – III ZR 20/​03, NJW-RR 2004, 851 14][]
  7. vgl. OLG Karls­ru­he, NJW-RR 1988, 249, 250[]
  8. BGH, Urteil vom 27.01.1988 IVa ZR 237/​86, NJW-RR 1988, 942 12][]