Nachweismakler – und der Vertragsschluss mit einem Dritten

Weist der Verkäufermakler seinem Kunden einen Kaufinteressenten nach und kommt der Hauptvertrag mit einem Dritten zustande, entsteht kein Provisionsanspruch gegen den Verkäufer, auch wenn zwischen dem Erwerber und dem nachgewiesenen Kaufinteressenten eine feste, auf Dauer angelegte gesellschaftsrechtliche Bindung besteht.

Nachweismakler - und der Vertragsschluss mit einem Dritten

Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt vor, wenn dieser auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrags. Der Vermittlungsmakler verdient seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das dessen Abschlussbereitschaft herbeiführt. Die Zusendung eines Exposés stellt regelmäßig nur eine Werbung für das Objekt dar, gerichtet an und konzipiert für eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten. Es dient grundsätzlich nur der Information im Vorfeld von Verhandlungen und hat noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensentschließung eines potentiellen Käufers. Eine Vermittlungstätigkeit ist regelmäßig auch noch nicht darin zu sehen, dass der Makler dem Kaufinteressenten eine Besichtigung der Immobilie ermöglicht1.

Im hier entschiedenen Fall konnte allein die Teilnahme des späteren Erwerbers an dem Besichtigungstermin nicht als vermittelnde Einflussnahme der Maklerin auf seine Abschlussbereitschaft angesehen werden. Zwar hat der Erwerber zu diesem Zeitpunkt möglicherweise bereits ein Interesse an einem eigenen Erwerb der Immobilie gehabt. Als entscheidend ist jedoch erst die auf dessen Veranlassung mit der Veräußerin aufgenommenen Verhandlungen anzusehen, an denen die Maklerin nicht beteiligt gewesen ist. Diese hat auch nicht auf die GmbH als ursprüngliche Interessenten Einfluss genommen und damit mittelbar auf die Abschlussbereitschaft des späteren Erwerbers eingewirkt, sondern der GmbH lediglich das Exposé übersandt und mit ihr den Besichtigungstermin durchgeführt. Soweit die Maklerin nach der Besichtigung noch ein Schreiben der Stadt übersandt und evtl. einzelne Fragen beantwortet hat, hat es sich hierbei lediglich um die Weitergabe von Einzelinformationen von der Veräußerin und damit um reine Botendienste gehandelt, die nicht als Vermittlungstätigkeit angesehen werden können.

Ohne Erfolg blieb im hier entschiedenen Streitfall auch die Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Vermittlungstätigkeit eines Verkäufermaklers gegenüber einem mit dem späteren Erwerber verschiedenen Kaufinteressenten ausnahmsweise provisionsauslösend sein kann.

Hat der Makler mit dem Vertragsgegner überhaupt nicht verhandelt, sondern ist dieser durch Mitteilungen eines Erstinteressenten oder des Maklers selbst zum Vertragsschluss motiviert worden, ist der Zusammenhang zwischen Vermittlertätigkeit und Abschluss ein rein zufälliger und die Provision daher nicht verdient. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung nur zugelassen, wenn zwischen dem Vorinteressenten und dem späteren Vertragsgegner besonders enge persönliche (nahe Familienangehörige) oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestanden (handelsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Zusammenhänge). In solchen Fällen hat der Makler auf den Erstinteressenten und hierdurch zugleich auf den Vertragsgegner selbst vermittelnd eingewirkt2.

Da es im hier entschiedenen Streitfall allerdings bereits an einer Vermittlungstätigkeit der Maklerin gegenüber der GmbH fehlt, liegt hier ein solcher Ausnahmefall nicht vor.

Die Maklerin hat im vorliegenden Streitfrall auch keine die Provisionspflicht der Veräußerin auslösende Nachweisleistung erbracht. In der Provisionsvereinbarung ist lediglich von einer Vermittlungsleistung die Rede. Allerdings schließt dies nicht aus, dass nach dem Parteiwillen auch für eine Nachweisleistung der Maklerin eine Provision geschuldet sein sollte3.

Die Maklerin hat vorliegend der Veräußerin die GmbH als potentielle Käuferin nachgewiesen. Soweit die Maklerin der Veräußerin mitgeteilt hat, sie habe eine Besichtigung mit der GmbH durchgeführt, hat sie den späteren Erwerber lediglich als deren Geschäftsführer, nicht dagegen als Kaufinteressenten benannt. Der Nachweis der GmbH hat nicht zum Abschluss des Hauptvertrags geführt. Die Veräußerin hat nicht diejenige Gelegenheit zum Vertragsschluss genutzt, die ihr die Maklerin nachgewiesen hat, sondern den Hauptvertrag mit dem dem Geschäftsführer der GmbH geschlossen. Die Maklerleistung der Maklerin kann daher nicht als kausal oder wesentlich für den Vertragsschluss angesehen werden.

Einem Provisionsanspruch der Maklerin gegen die Veräußerin steht der Umstand entgegen, dass die Maklerin der Veräußerin zwar die GmbH als Kaufinteressentin nachgewiesen hat, der Hauptvertrag jedoch nicht mit dieser, sondern mit dem Erwerber zustande gekommen ist.

Nach § 652 Abs. 1 BGB steht dem Makler eine Provision nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung er beauftragt ist, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrags mit anderem Inhalt, entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sich das nachgewiesene und das abgeschlossene Geschäft vollständig decken müssen. Es reicht aus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in persönlicher und inhaltlicher Hinsicht Kongruenz besteht4.

Selbst wenn man unterstellt, dass der Vertrag, den die Veräußerin mit dem Erwerber abgeschlossen hat, mit dem Vertrag wirtschaftlich identisch ist, den die Maklerin nach der Provisionsvereinbarung mit der Veräußerin herbeiführen sollte, hat die von der Maklerin der Veräußerin nachgewiesene Vertragsgelegenheit gleichwohl nicht zum Abschluss des nachgewiesenen Geschäfts geführt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es, wenn der Makler seinem Auftraggeber ein Objekt zum Kauf nachweist und nicht dieser, sondern ein Dritter das Objekt erwirbt, darauf an, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstieße, wenn er sich darauf beriefe, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht von ihm, sondern von einem Dritten abgeschlossen worden5. Der Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben ist nicht so zu verstehen, dass ein solcher Ausnahmetatbestand allein in ausgesprochenen Umgehungsfällen in Betracht käme, wenn also der Maklerkunde bewusst nur vorgeschoben wird und das Objekt von vornherein durch einen nicht an den Maklervertrag gebundenen Dritten erworben werden soll. Entscheidend ist vielmehr, dass bei besonders engen persönlichen oder wirtschaftlichen Bindungen der Vertragsschluss dem Maklerkunden im wirtschaftlichen Erfolg häufig ähnlich zugutekommt wie ein eigener, der Abschluss des Vertrags darum auch für die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision einem eigenen Geschäft gleichzusetzen ist. Der Kunde kann nicht die Vorteile, die sich aus der Tätigkeit des von ihm beauftragten Maklers ergeben, für sich in Anspruch nehmen, die damit verbundenen Nachteile, das heißt die Zahlung eines Maklerlohns, jedoch ablehnen. Umstände solcher Art können etwa vorliegen, wenn der Kunde an dem abgeschlossenen Geschäft selbst weitgehend beteiligt ist, wenn zwischen dem Kunden und dem Erwerber eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familienoder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht oder wenn der Maklerkunde über eine vom Erwerber erteilte Vollmacht mit diesem rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden ist und er durch eine Anmietung des Anwesens von dem Kauf selbst profitiert6.

Diese Rechtsprechung führt nicht dazu, dass die Veräußerin der Maklerin gegenüber zur Zahlung einer Provision verpflichtet ist. Sie betrifft Fälle, in denen der Käufermakler eine Nachweistätigkeit gegenüber seinem Kunden entfaltet, jedoch nicht dieser selbst, sondern ein Dritter das in Rede stehende Objekt erworben hat. In solchen Fällen wird das nachgewiesene mit dem tatsächlich abgeschlossenen Geschäft als persönlich und wirtschaftlich identisch angesehen, weil es dem Maklerkunden wie ein eigenes Geschäft zugute kommt.

Die Gründe, die eine solche Gleichsetzung rechtfertigen, kommen im Streitfall nicht zum Tragen. Hier steht zwar eine Nachweistätigkeit der Maklerin gegenüber der Veräußerin fest. Anders als in den vom Bundesgerichtshof bislang entschiedenen Fällen ist die Maklerin hier jedoch nicht Käufer, sondern Verkäufermaklerin. Außerdem hat kein vom Maklerkunden verschiedener Dritter das Geschäft abgeschlossen, sondern die Veräußerin selbst. Soweit zwischen dem Erwerber und der GmbH so enge wirtschaftliche Beziehungen bestanden, dass die GmbH, wenn sie Kundin der Maklerin gewesen wäre, infolge des ihr gegenüber geführten Nachweises bei einem Erwerb durch den Erwerber zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichtet gewesen wäre, ist dies im Streitfall unerheblich.

Wirtschaftlich identisch ist ein Kaufvertrag für den Verkäufer mit jedem Erwerber, der bereit und in der Lage ist, den geforderten Kaufpreis zu zahlen. Kommt nach Abschluss des Maklervertrags ein Kaufvertrag zustande, ist der Verkäufer jedoch nicht in jedem Fall zur Zahlung einer Provision verpflichtet. Das Entstehen einer Provisionspflicht des Verkäufers setzt voraus, dass der Verkäufermakler eine provisionsauslösende Tätigkeit entfaltet7. Wenn nichts anderes vereinbart ist, wird der Makler für seine vertragsgemäße Tätigkeit belohnt, falls diese den mit dem Maklervertrag angestrebten Erfolg erreicht hat. Er wird dabei nicht belohnt für den Erfolg schlechthin, sondern für einen Arbeitserfolg8. Im Streitfall hat die Maklerin zwar durch die Benennung der F. GmbH eine Nachweistätigkeit erbracht. Diese hat jedoch nicht zu dem angestrebten Erfolg und dem Abschluss eines Kaufvertrags mit diesem Unternehmen geführt. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass es an einer vergütungspflichtigen Maklerleistung der Maklerin fehlt.

Vorliegend ist zudem nicht die Veräußerin an den Erwerber zum Zwecke des Verkaufs des Objekts herangetreten, sondern hat umgekehrt der Erwerber Interesse an einem eigenen Erwerb des Objekts durch ihn selbst bekundet. Die Veräußerin ist deshalb durch den Grundsatz von Treu und Glauben nicht gehindert, sich gegenüber der Maklerin darauf zu berufen, dass nicht die GmbH das Objekt erworben hat, sondern der Erwerber.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. November 2018 – I ZR 10/18

  1. BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 82/08, NJW-RR 2009, 1282 Rn. 8 f. []
  2. BGH, Urteil vom 02.06.1976 – IV ZR 101/75, NJW 1976, 1844, 1845 12]; Urteil vom 12.10.1983 IVa ZR 36/82, NJW 1984, 358 13] []
  3. vgl. hierzu D. Fischer, Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 4. Aufl., S. 7 bis 9 []
  4. BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 590/13, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 18 []
  5. BGH, Urteil vom 05.10.1995 – III ZR 10/95, NJW 1995, 3311 7] []
  6. BGH, Urteil vom 08.04.2004 – III ZR 20/03, NJW-RR 2004, 851 14] []
  7. vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 249, 250 []
  8. BGH, Urteil vom 27.01.1988 IVa ZR 237/86, NJW-RR 1988, 942 12] []