Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind im zweiten Rechtszug nur eingeschränkt zulässig.

§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO sieht die Zulassung vor, wenn

• die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO),
• die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) oder
• ihre Geltendmachung unterblieben ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind, können nach § 530 in Verbindung mit § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen sein, wenn sie innerhalb des zweiten Rechtszugs verspätet vorgebracht werden. Anknüpfungspunkte für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit sind die Frist zur Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 2 ZPO) sowie die nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO möglichen Fristen zur Berufungserwiderung und zur Stellungnahme auf die Berufungserwiderung.

Wird ein Angriffsmittel nicht schon im ersten Rechtszug und erst nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung vorgebracht, bestimmt letztlich derselbe Maßstab, ob dies auf einer Nachlässigkeit der Partei im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht und ob die Verspätung innerhalb des Berufungsverfahrens gemäß § 296 Abs. 1 ZPO genügend entschuldigt ist. Dem Berufungskläger schadet jeweils schon ein einfach fahrlässiger Verstoß gegen die prozessuale Sorgfaltspflicht¹.

So auch in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruht es nicht auf einer Nachlässigkeit des Klägers, dass sein neues Vorbringen nebst Beweisantritten nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht worden ist. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe die Verspätung innerhalb des Berufungsverfahrens nicht hinreichend entschuldigt. Das Berufungsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, dass bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist weder dieser noch dessen Instanzbevollmächtigte Kenntnis von dem neuen Vorbringen nebst Beweisantritten hatten. Davon ist auch in der Revisionsinstanz auszugehen.

Vor diesem Hintergrund kommen die Annahme einer Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO oder eines Verschuldens gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nur in Betracht, wenn der Kläger oder seine Instanzbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei Anwendung der prozessualen Sorgfaltspflicht Kenntnis haben mussten. Dies ist hier nicht der Fall:

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebietet es die prozessuale Sorgfaltspflicht grundsätzlich nicht, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln². Nur ausnahmsweise können Ermittlungen geboten sein, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen³.

Die Annahme solch besonderer Umstände kommt in Betracht, wenn die Partei unschwer in der Lage gewesen ist, sich durch Erkundigungen bei Dritten über eine für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentliche Frage Gewissheit zu verschaffen, und die Prozesslage Anlass zu solchen Erkundigungen gibt⁴. Hierzu reicht es allerdings nicht aus, wenn sich rückblickend herausstellt, dass die Partei die benötigten Informationen ohne weiteres auch schon früher hätte erlangen können. Notwendig ist vielmehr, dass sich die konkrete Ermittlungsmaßnahme vom Standpunkt der Partei aus der Sicht ex ante aufdrängte.

Das ist hier nicht der Fall. Die Informationen, die zu dem neuen Vorbringen nebst Beweisantritten geführt haben, sollen von dem Zeugen G. stammen. Dieser war den Instanzbevollmächtigten des Klägers schon vor Erhebung der Klage bekannt. Die Instanzbevollmächtigten wussten auch um die Zusammenarbeit zwischen dem Zeugen und dem Beklagten im Blick auf das Bauvorhaben. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge G. Informationen über die Auszahlung des streitbefangenen Darlehens haben könnte, ergaben sich daraus nicht. Erst recht musste sich den Instanzbevollmächtigten eine Nachfrage bei dem Zeugen nicht aufdrängen.

Die Nichtzulassung des neuen Vorbringens des Klägers nebst Beweisantritten und dessen Zurückweisung als verspätet verletzen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise.

Bei Auslegung und Anwendung der Präklusionsvorschriften sind die Gerichte einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterworfen als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht. Die Überprüfung geht insoweit über eine bloße Willkürkontrolle hinaus. Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist daher bereits dann verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung der Präklusionsvorschriften unberücksichtigt lässt⁵. So liegt der Streitfall. Das Berufungsgericht hat § 530 in Verbindung mit § 296 Abs. 1 ZPO und § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in Verkennung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs zur prozessualen Pflicht der Partei, ihr unbekannte Umstände zu ermitteln, und daher offensichtlich fehlerhaft angewandt. Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Berücksichtigung des neuen Vorbringens nebst Beweisantritten der Berufung des Klägers zum Erfolg verholfen hätte.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. November 2020 – IX ZR 214/19

1. zu § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO: BGH, Urteil vom 08.06.2004 – VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 253; zu § 296 Abs. 1 ZPO: MünchKomm-ZPO/Prütting, 6. Aufl., § 296 Rn. 133; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 17. Aufl., § 296 Rn. 24; Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., § 296 Rn. 86[↩]
2. BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – Xa ZR 110/09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28; vom 30.10.2013 – VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9; vom 13.12.2017 – IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17; jeweils mwN[↩]
3. BGH, Beschluss vom 10.06.2010, aaO; vom 30.10.2013, aaO; vom 13.12.2017, aaO[↩]
4. BeckOK-ZPO/Bacher, 2020, § 296 Rn. 54; vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1987 – IVa ZR 224/85, NJW 1988, 60, 62[↩]
5. BGH, Beschluss vom 13.12.2017, aaO Rn. 10 mwN[↩]