Neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Berufungsverfahren

Neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel sind im zwei­ten Rechts­zug nur ein­ge­schränkt zulässig.

Neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Berufungsverfahren

§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO sieht die Zulas­sung vor, wenn

  • die neu­en Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel einen Gesichts­punkt betref­fen, der vom Gericht des ers­ten Rechts­zugs erkenn­bar über­se­hen oder für uner­heb­lich gehal­ten wor­den ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO),
  • die neu­en Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel infol­ge eines Ver­fah­rens­man­gels im ers­ten Rechts­zug nicht gel­tend gemacht wor­den sind (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) oder
  • ihre Gel­tend­ma­chung unter­blie­ben ist, ohne dass dies auf einer Nach­läs­sig­keit der Par­tei beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzu­las­sen sind, kön­nen nach § 530 in Ver­bin­dung mit § 296 Abs. 1 ZPO zurück­zu­wei­sen sein, wenn sie inner­halb des zwei­ten Rechts­zugs ver­spä­tet vor­ge­bracht wer­den. Anknüp­fungs­punk­te für die Beur­tei­lung der Recht­zei­tig­keit sind die Frist zur Beru­fungs­be­grün­dung (§ 520 Abs. 2 ZPO) sowie die nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO mög­li­chen Fris­ten zur Beru­fungs­er­wi­de­rung und zur Stel­lung­nah­me auf die Berufungserwiderung.

Wird ein Angriffs­mit­tel nicht schon im ers­ten Rechts­zug und erst nach Ablauf der Frist zur Beru­fungs­be­grün­dung vor­ge­bracht, bestimmt letzt­lich der­sel­be Maß­stab, ob dies auf einer Nach­läs­sig­keit der Par­tei im Sin­ne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht und ob die Ver­spä­tung inner­halb des Beru­fungs­ver­fah­rens gemäß § 296 Abs. 1 ZPO genü­gend ent­schul­digt ist. Dem Beru­fungs­klä­ger scha­det jeweils schon ein ein­fach fahr­läs­si­ger Ver­stoß gegen die pro­zes­sua­le Sorg­falts­pflicht1.

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So auch in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall: Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts beruht es nicht auf einer Nach­läs­sig­keit des Klä­gers, dass sein neu­es Vor­brin­gen nebst Beweis­an­trit­ten nicht schon im ers­ten Rechts­zug gel­tend gemacht wor­den ist. Es kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, der Klä­ger habe die Ver­spä­tung inner­halb des Beru­fungs­ver­fah­rens nicht hin­rei­chend ent­schul­digt. Das Beru­fungs­ge­richt hat zuguns­ten des Klä­gers unter­stellt, dass bis zum Ablauf der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist weder die­ser noch des­sen Instanz­be­voll­mäch­tig­te Kennt­nis von dem neu­en Vor­brin­gen nebst Beweis­an­trit­ten hat­ten. Davon ist auch in der Revi­si­ons­in­stanz auszugehen.

Vor die­sem Hin­ter­grund kom­men die Annah­me einer Nach­läs­sig­keit im Sin­ne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO oder eines Ver­schul­dens gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nur in Betracht, wenn der Klä­ger oder sei­ne Instanz­be­voll­mäch­tig­ten (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei Anwen­dung der pro­zes­sua­len Sorg­falts­pflicht Kennt­nis haben muss­ten. Dies ist hier nicht der Fall:

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gebie­tet es die pro­zes­sua­le Sorg­falts­pflicht grund­sätz­lich nicht, tat­säch­li­che Umstän­de, die der Par­tei nicht bekannt sind, erst zu ermit­teln2. Nur aus­nahms­wei­se kön­nen Ermitt­lun­gen gebo­ten sein, wenn beson­de­re Umstän­de dies recht­fer­ti­gen3.

Die Annah­me solch beson­de­rer Umstän­de kommt in Betracht, wenn die Par­tei unschwer in der Lage gewe­sen ist, sich durch Erkun­di­gun­gen bei Drit­ten über eine für die Ent­schei­dung des Rechts­streits wesent­li­che Fra­ge Gewiss­heit zu ver­schaf­fen, und die Pro­zess­la­ge Anlass zu sol­chen Erkun­di­gun­gen gibt4. Hier­zu reicht es aller­dings nicht aus, wenn sich rück­bli­ckend her­aus­stellt, dass die Par­tei die benö­tig­ten Infor­ma­tio­nen ohne wei­te­res auch schon frü­her hät­te erlan­gen kön­nen. Not­wen­dig ist viel­mehr, dass sich die kon­kre­te Ermitt­lungs­maß­nah­me vom Stand­punkt der Par­tei aus der Sicht ex ante aufdrängte.

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Das ist hier nicht der Fall. Die Infor­ma­tio­nen, die zu dem neu­en Vor­brin­gen nebst Beweis­an­trit­ten geführt haben, sol­len von dem Zeu­gen G. stam­men. Die­ser war den Instanz­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers schon vor Erhe­bung der Kla­ge bekannt. Die Instanz­be­voll­mäch­tig­ten wuss­ten auch um die Zusam­men­ar­beit zwi­schen dem Zeu­gen und dem Beklag­ten im Blick auf das Bau­vor­ha­ben. Anhalts­punk­te dafür, dass der Zeu­ge G. Infor­ma­tio­nen über die Aus­zah­lung des streit­be­fan­ge­nen Dar­le­hens haben könn­te, erga­ben sich dar­aus nicht. Erst recht muss­te sich den Instanz­be­voll­mäch­tig­ten eine Nach­fra­ge bei dem Zeu­gen nicht aufdrängen.

Die Nicht­zu­las­sung des neu­en Vor­brin­gens des Klä­gers nebst Beweis­an­trit­ten und des­sen Zurück­wei­sung als ver­spä­tet ver­let­zen den Anspruch des Klä­gers auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Weise.

Bei Aus­le­gung und Anwen­dung der Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten sind die Gerich­te einer stren­ge­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­trol­le unter­wor­fen als dies übli­cher­wei­se bei der Anwen­dung ein­fa­chen Rechts geschieht. Die Über­prü­fung geht inso­weit über eine blo­ße Will­kür­kon­trol­le hin­aus. Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, recht­li­ches Gehör zu gewäh­ren, ist daher bereits dann ver­letzt, wenn das Beru­fungs­ge­richt neu­es Vor­brin­gen unter offen­sicht­lich feh­ler­haf­ter Anwen­dung der Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten unbe­rück­sich­tigt lässt5. So liegt der Streit­fall. Das Beru­fungs­ge­richt hat § 530 in Ver­bin­dung mit § 296 Abs. 1 ZPO und § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in Ver­ken­nung der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richt­hofs zur pro­zes­sua­len Pflicht der Par­tei, ihr unbe­kann­te Umstän­de zu ermit­teln, und daher offen­sicht­lich feh­ler­haft ange­wandt. Der Gehörsver­stoß ist auch ent­schei­dungs­er­heb­lich. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Berück­sich­ti­gung des neu­en Vor­brin­gens nebst Beweis­an­trit­ten der Beru­fung des Klä­gers zum Erfolg ver­hol­fen hätte.

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Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Novem­ber 2020 – IX ZR 214/​19

  1. zu § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO: BGH, Urteil vom 08.06.2004 – VI ZR 199/​03, BGHZ 159, 245, 253; zu § 296 Abs. 1 ZPO: Münch­Komm-ZPO/­Prüt­ting, 6. Aufl., § 296 Rn. 133; Musielak/​Voit/​Huber, ZPO, 17. Aufl., § 296 Rn. 24; Stein/​Jonas/​Thole, ZPO, 23. Aufl., § 296 Rn. 86[]
  2. BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – Xa ZR 110/​09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 28; vom 30.10.2013 – VII ZR 339/​12, NJW-RR 2014, 85 Rn. 9; vom 13.12.2017 – IV ZR 319/​16, VersR 2018, 890 Rn. 17; jeweils mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 10.06.2010, aaO; vom 30.10.2013, aaO; vom 13.12.2017, aaO[]
  4. Beck­OK-ZPO/­Ba­cher, 2020, § 296 Rn. 54; vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1987 – IVa ZR 224/​85, NJW 1988, 60, 62[]
  5. BGH, Beschluss vom 13.12.2017, aaO Rn. 10 mwN[]

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