Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on und die Gehörs­ver­let­zung

Die unter­blie­be­ne Zulas­sung der Revi­si­on als sol­che kann den Anspruch auf recht­li­ches Gehör nicht ver­let­zen. Lässt das Beru­fungs­ge­richt auf eine Anhö­rungs­rü­ge hin die Revi­si­on nach­träg­lich zu, ohne einen dar­auf bezo­ge­nen Gehörs­ver­stoß fest­zu­stel­len, ist die Zulas­sungs­ent­schei­dung ver­fah­rens­feh­ler­haft ergan­gen und bin­det das Revi­si­ons­ge­richt nicht.

Nicht­zu­las­sung der Revi­si­on und die Gehörs­ver­let­zung

Aller­dings ist das Revi­si­ons­ge­richt gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulas­sung auch dann gebun­den, wenn die sei­tens des Beru­fungs­ge­richts für maß­geb­lich erach­te­ten Zulas­sungs­grün­de aus Sicht des Revi­si­ons­ge­richts nicht vor­lie­gen. Durf­te die Zulas­sung dage­gen ver­fah­rens­recht­lich über­haupt nicht aus­ge­spro­chen wer­den, ist sie unwirk­sam. Das gilt auch für eine pro­zes­su­al nicht vor­ge­se­he­ne nach­träg­li­che Zulas­sungs­ent­schei­dung, die die Bin­dung des Gerichts an sei­ne eige­ne End­ent­schei­dung gemäß § 318 ZPO außer Kraft set­zen wür­de. So kann die ver­se­hent­lich unter­las­se­ne Zulas­sung nicht durch ein Ergän­zungs­ur­teil gemäß § 321 ZPO nach­ge­holt wer­den. Befasst sich das Beru­fungs­ur­teil näm­lich nicht aus­drück­lich mit der Zulas­sung, spricht es damit aus, dass die Revi­si­on nicht zuge­las­sen wird, und zwar auch dann, wenn das Beru­fungs­ge­richt die Mög­lich­keit der Zulas­sung gar nicht bedacht hat 1. Auch die Zulas­sung in einem Berich­ti­gungs­be­schluss gemäß § 319 ZPO bin­det das Revi­si­ons­ge­richt nicht, wenn sich aus dem Urteil selbst kei­ne – auch für Drit­te erkenn­ba­re – offen­ba­re Unrich­tig­keit ergibt 2. Nichts ande­res gilt, wenn das Beru­fungs­ge­richt – wie hier – sei­ne bewuss­te Ent­schei­dung, die Revi­si­on nicht zuzu­las­sen, ver­fah­rens­feh­ler­haft auf­grund einer Anhö­rungs­rü­ge gemäß § 321a ZPO ändert.

Die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts ist schon des­halb ver­fah­rens­feh­ler­haft, weil es nicht durch Beschluss ent­schei­den durf­te, son­dern gemäß § 321a Abs. 5 Satz 2 ZPO erneut in die münd­li­che Ver­hand­lung ein­tre­ten und gemäß § 321a Abs. 5 Satz 3 ZPO i.V.m. § 343 ZPO durch Urteil ent­schei­den muss­te. Ob dies für sich genom­men einer wirk­sa­men Zulas­sung ent­ge­gen­steht, kann offen blei­ben. Denn auch in der Sache lagen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ent­schei­dung gemäß § 321a ZPO nicht vor.

Die Anhö­rungs­rü­ge räumt dem Gericht kei­ne umfas­sen­de Abhil­fe­mög­lich­keit ein, son­dern dient allein der Behe­bung von Ver­stö­ßen gegen den Anspruch auf recht­li­ches Gehör. Dar­an fehlt es hier. Die unter­blie­be­ne Zulas­sung der Revi­si­on als sol­che kann den Anspruch auf recht­li­ches Gehör nicht ver­let­zen 3, es sei denn, auf die Zulas­sungs­ent­schei­dung bezo­ge­ner Vor­trag der Par­tei­en ist ver­fah­rens­feh­ler­haft über­gan­gen wor­den 4. Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Ent­schei­dung frei von Ver­fah­rens­feh­lern ergeht, die auf man­geln­der Kennt­nis­nah­me oder Erwä­gung des Sach­vor­trags der Pro­zess­be­tei­lig­ten beru­hen. Sein Schutz­be­reich ist auf das von dem Gericht ein­zu­hal­ten­de Ver­fah­ren, nicht aber auf die Kon­trol­le der Ent­schei­dung in der Sache gerich­tet 5. Allein der Umstand, dass ein Gericht von höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung abweicht, bewirkt daher kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör im Sin­ne von § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Wenn aber schon die Ent­schei­dung als sol­che den Anspruch auf recht­li­ches Gehör nicht ver­letzt, gilt dies erst recht für die unter­blie­be­ne Zulas­sung der Revi­si­on 6.

Die Anhö­rungs­rü­ge kann nur dann zu einer wirk­sa­men Zulas­sung der Revi­si­on füh­ren, wenn das Ver­fah­ren auf­grund eines Gehörs­ver­sto­ßes gemäß § 321a Abs. 5 ZPO fort­ge­setzt wird und sich erst aus dem anschlie­ßend gewähr­ten recht­li­chen Gehör ein Grund für die Zulas­sung der Revi­si­on ergibt 4. So ist es hier nicht. Dem auf die Anhö­rungs­rü­ge hin ergan­ge­nen Beschluss lässt sich nicht ent­neh­men, dass das Beru­fungs­ge­richt den erfor­der­li­chen spe­zi­fi­schen Ver­stoß gegen den Anspruch auf recht­li­ches Gehör geprüft und fest­ge­stellt hat, der allein die Bin­dung an sei­ne bereits getrof­fe­ne Ent­schei­dung gemäß § 318 ZPO auf­he­ben könn­te. Die Ent­schei­dun­gen des Baye­ri­schen Obers­ten Lan­des­ge­richts und des Ober­lan­des­ge­richts Schles­wig, auf die sich die Klä­ger von Anfang an gestützt haben, hat das Beru­fungs­ge­richt sei­nem Urteil und damit auch der Zulas­sungs­ent­schei­dung zugrun­de gelegt. Dass es auf die Anhö­rungs­rü­ge hin zu der Auf­fas­sung gelang­te, die Ent­schei­dun­gen mög­li­cher­wei­se falsch ver­stan­den zu haben und von ihnen abge­wi­chen zu sein, mag einen ein­fa­chen Rechts­feh­ler begrün­den, nicht aber einen Ver­stoß gegen das Gebot der Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs.

Aller­dings kann eine will­kür­lich unter­blie­be­ne Zulas­sung den Anspruch auf den gesetz­li­chen Rich­ter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­let­zen 7 und den Anspruch auf Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes berüh­ren 8. Die Ver­let­zung die­ser Ver­fah­rens­grund­rech­te kann aber nicht Gegen­stand der auf Gehörs­ver­stö­ße beschränk­ten Anhö­rungs­rü­ge sein.

Die Zulas­sungs­ent­schei­dung kann auch nicht als Ent­schei­dung über eine ana­log zu § 321a ZPO erho­be­ne Rüge der Ver­let­zung ande­rer Ver­fah­rens­grund­rech­te ver­stan­den wer­den. Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen die auf eine Gegen­vor­stel­lung hin aus­ge­spro­che­ne Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de in ana­lo­ger Anwen­dung von § 321a ZPO unter der Vor­aus­set­zung gebil­ligt, dass die Zulas­sung zuvor will­kür­lich unter­blie­ben ist, und hat dies aus dem Anspruch des Beschwer­de­füh­rers auf den gesetz­li­chen Rich­ter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG her­ge­lei­tet 9.

Ob die unter­las­se­ne Zulas­sung der Revi­si­on als Ver­stoß gegen ande­re Ver­fah­rens­grund­rech­te in ana­lo­ger Anwen­dung von § 321 a ZPO gerügt wer­den kann, kann dahin­ste­hen. Dies kommt näm­lich allen­falls dann in Betracht, wenn das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung die stren­gen Vor­aus­set­zun­gen einer sol­chen Rüge zugrun­de gelegt hat. Sowohl das Gebot des gesetz­li­chen Rich­ters als auch das Recht auf Gewäh­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes schüt­zen nicht vor jeder feh­ler­haf­ten Anwen­dung der Pro­zess­ord­nung, son­dern set­zen eine will­kür­lich unter­las­se­ne Zulas­sung 10 bzw. eine unzu­mut­ba­re, sach­lich nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­de Ver­kür­zung des Instan­zen­zu­ges vor­aus 11. Der Beschluss über die nach­träg­li­che Zulas­sung der Revi­si­on lässt nicht erken­nen, dass das Beru­fungs­ge­richt die­se Vor­aus­set­zun­gen geprüft und ange­nom­men hat. Es hat eine Abwei­chung der eige­nen Ent­schei­dung von höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ledig­lich als „nicht aus­ge­schlos­sen“ ange­se­hen und damit nicht posi­tiv ange­nom­men, dass ein Zulas­sungs­grund vor­lag. Erst recht hat es nicht fest­ge­stellt, dass sei­ne ursprüng­li­che Ent­schei­dung, die Revi­si­on nicht zuzu­las­sen, objek­tiv will­kür­lich gewe­sen wäre oder den Instan­zen­zug unzu­mut­bar und in sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se ver­kürzt hät­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. März 2011 – V ZR 123/​10

  1. BGH, Urteil vom 02.02.1966 – VIII ZR 76 u. 77/​64, BGHZ 44, 395, 396 ff.; für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren BGH, Beschluss vom 12.03.2009 – IX ZB 193/​08, NJWRR 2009, 1349, 1350; kri­tisch Stein/​Jonas/​Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 321 Rn. 16; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rn. 5[]
  2. BGH, Urteil vom 08.03.1956 – III ZR 265/​54, BGHZ 20, 188, 190 ff.; Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25.02.2000 – V ZR 206/​99, NJWRR 2001, 61; für das Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16.12. 2010 – V ZB 150/​10[]
  3. vgl. BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76; aA Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rn. 5[]
  4. vgl. Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/​08, WM 2009, 756 f.[][]
  5. BVerfG, NJW 2005, 3345, 3346; NJWRR 2008, 75 f. jeweils mwN[]
  6. vgl. BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76[]
  7. vgl. BVerfG, 101, 331, 359 f.; NJW 2004, 1371, 1372 f.[]
  8. Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechts­staats­prin­zip, vgl. nur BVerfG, Fam­RZ 2010, 1235, 1236 mwN[]
  9. BGH, Beschlüs­se vom 19.05.2004 – IXa ZB 182/​03, NJW 2004, 2529 f.; vom 04.07.2007 – VII ZB 28/​07, NJWRR 2007, 1654; und vom 11.07.2007 – IV ZB 38/​06, NJWRR 2007, 1653 Rn. 4; offen gelas­sen – jeweils Urtei­le betref­fend – von BGH, Beschluss vom 19.01.2006 – I ZR 151/​02, NJW 2006, 1978 f.; BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76[]
  10. BVerfGE 101, 331, 359 f.; BGH, Beschluss vom 19.05.2004 – IXa ZB 182/​03, NJW 2004, 2529, 2530[]
  11. BVerfG, Fam­RZ 2010, 1235, 1236 mwN[]