Nichtzulassung der Revision und die Gehörsverletzung

Die unterbliebene Zulassung der Revision als solche kann den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzen. Lässt das Berufungsgericht auf eine Anhörungsrüge hin die Revision nachträglich zu, ohne einen darauf bezogenen Gehörsverstoß festzustellen, ist die Zulassungsentscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen und bindet das Revisionsgericht nicht.

Nichtzulassung der Revision und die Gehörsverletzung

Allerdings ist das Revisionsgericht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulassung auch dann gebunden, wenn die seitens des Berufungsgerichts für maßgeblich erachteten Zulassungsgründe aus Sicht des Revisionsgerichts nicht vorliegen. Durfte die Zulassung dagegen verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden, ist sie unwirksam. Das gilt auch für eine prozessual nicht vorgesehene nachträgliche Zulassungsentscheidung, die die Bindung des Gerichts an seine eigene Endentscheidung gemäß § 318 ZPO außer Kraft setzen würde. So kann die versehentlich unterlassene Zulassung nicht durch ein Ergänzungsurteil gemäß § 321 ZPO nachgeholt werden. Befasst sich das Berufungsurteil nämlich nicht ausdrücklich mit der Zulassung, spricht es damit aus, dass die Revision nicht zugelassen wird, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht die Möglichkeit der Zulassung gar nicht bedacht hat1. Auch die Zulassung in einem Berichtigungsbeschluss gemäß § 319 ZPO bindet das Revisionsgericht nicht, wenn sich aus dem Urteil selbst keine – auch für Dritte erkennbare – offenbare Unrichtigkeit ergibt2. Nichts anderes gilt, wenn das Berufungsgericht – wie hier – seine bewusste Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, verfahrensfehlerhaft aufgrund einer Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO ändert.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist schon deshalb verfahrensfehlerhaft, weil es nicht durch Beschluss entscheiden durfte, sondern gemäß § 321a Abs. 5 Satz 2 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung eintreten und gemäß § 321a Abs. 5 Satz 3 ZPO i.V.m. § 343 ZPO durch Urteil entscheiden musste. Ob dies für sich genommen einer wirksamen Zulassung entgegensteht, kann offen bleiben. Denn auch in der Sache lagen die Voraussetzungen für eine Entscheidung gemäß § 321a ZPO nicht vor.

Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daran fehlt es hier. Die unterbliebene Zulassung der Revision als solche kann den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzen3, es sei denn, auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vortrag der Parteien ist verfahrensfehlerhaft übergangen worden4. Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die auf mangelnder Kenntnisnahme oder Erwägung des Sachvortrags der Prozessbeteiligten beruhen. Sein Schutzbereich ist auf das von dem Gericht einzuhaltende Verfahren, nicht aber auf die Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet5. Allein der Umstand, dass ein Gericht von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht, bewirkt daher keine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Wenn aber schon die Entscheidung als solche den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, gilt dies erst recht für die unterbliebene Zulassung der Revision6.

Die Anhörungsrüge kann nur dann zu einer wirksamen Zulassung der Revision führen, wenn das Verfahren aufgrund eines Gehörsverstoßes gemäß § 321a Abs. 5 ZPO fortgesetzt wird und sich erst aus dem anschließend gewährten rechtlichen Gehör ein Grund für die Zulassung der Revision ergibt7. So ist es hier nicht. Dem auf die Anhörungsrüge hin ergangenen Beschluss lässt sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht den erforderlichen spezifischen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör geprüft und festgestellt hat, der allein die Bindung an seine bereits getroffene Entscheidung gemäß § 318 ZPO aufheben könnte. Die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Schleswig, auf die sich die Kläger von Anfang an gestützt haben, hat das Berufungsgericht seinem Urteil und damit auch der Zulassungsentscheidung zugrunde gelegt. Dass es auf die Anhörungsrüge hin zu der Auffassung gelangte, die Entscheidungen möglicherweise falsch verstanden zu haben und von ihnen abgewichen zu sein, mag einen einfachen Rechtsfehler begründen, nicht aber einen Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs.

Allerdings kann eine willkürlich unterbliebene Zulassung den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen8 und den Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes berühren9. Die Verletzung dieser Verfahrensgrundrechte kann aber nicht Gegenstand der auf Gehörsverstöße beschränkten Anhörungsrüge sein.

Die Zulassungsentscheidung kann auch nicht als Entscheidung über eine analog zu § 321a ZPO erhobene Rüge der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte verstanden werden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen die auf eine Gegenvorstellung hin ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde in analoger Anwendung von § 321a ZPO unter der Voraussetzung gebilligt, dass die Zulassung zuvor willkürlich unterblieben ist, und hat dies aus dem Anspruch des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet10.

Ob die unterlassene Zulassung der Revision als Verstoß gegen andere Verfahrensgrundrechte in analoger Anwendung von § 321 a ZPO gerügt werden kann, kann dahinstehen. Dies kommt nämlich allenfalls dann in Betracht, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung die strengen Voraussetzungen einer solchen Rüge zugrunde gelegt hat. Sowohl das Gebot des gesetzlichen Richters als auch das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes schützen nicht vor jeder fehlerhaften Anwendung der Prozessordnung, sondern setzen eine willkürlich unterlassene Zulassung11 bzw. eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verkürzung des Instanzenzuges voraus12. Der Beschluss über die nachträgliche Zulassung der Revision lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Voraussetzungen geprüft und angenommen hat. Es hat eine Abweichung der eigenen Entscheidung von höchstrichterlicher Rechtsprechung lediglich als „nicht ausgeschlossen“ angesehen und damit nicht positiv angenommen, dass ein Zulassungsgrund vorlag. Erst recht hat es nicht festgestellt, dass seine ursprüngliche Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, objektiv willkürlich gewesen wäre oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verkürzt hätte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 4. März 2011 – V ZR 123/10

  1. BGH, Urteil vom 02.02.1966 – VIII ZR 76 u. 77/64, BGHZ 44, 395, 396 ff.; für das Rechtsbeschwerdeverfahren BGH, Beschluss vom 12.03.2009 – IX ZB 193/08, NJWRR 2009, 1349, 1350; kritisch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 321 Rn. 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rn. 5 []
  2. BGH, Urteil vom 08.03.1956 – III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 190 ff.; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.02.2000 – V ZR 206/99, NJWRR 2001, 61; für das Rechtsbeschwerdeverfahren Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16.12. 2010 – V ZB 150/10 []
  3. vgl. BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76; aA Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rn. 5 []
  4. vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, WM 2009, 756 f. []
  5. BVerfG, NJW 2005, 3345, 3346; NJWRR 2008, 75 f. jeweils mwN []
  6. vgl. BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76 []
  7. vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, WM 2009, 756 f. []
  8. vgl. BVerfG, 101, 331, 359 f.; NJW 2004, 1371, 1372 f. []
  9. Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. nur BVerfG, FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN []
  10. BGH, Beschlüsse vom 19.05.2004 – IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529 f.; vom 04.07.2007 – VII ZB 28/07, NJWRR 2007, 1654; und vom 11.07.2007 – IV ZB 38/06, NJWRR 2007, 1653 Rn. 4; offen gelassen – jeweils Urteile betreffend – von BGH, Beschluss vom 19.01.2006 – I ZR 151/02, NJW 2006, 1978 f.; BVerfG, NJWRR 2008, 75, 76 []
  11. BVerfGE 101, 331, 359 f.; BGH, Beschluss vom 19.05.2004 – IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530 []
  12. BVerfG, FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN []