Noch­ma­li­ge Ver­neh­mung eines Zeu­gen in der Beru­fungs­in­stanz

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss das Beru­fungs­ge­richt einen bereits in ers­ter Instanz ver­nom­me­nen Zeu­gen gemäß § 398 ZPO erneut ver­neh­men, wenn es des­sen pro­to­kol­lier­te Aus­sa­ge anders ver­ste­hen oder ihr ein ande­res Gewicht bei­mes­sen will als die Vor­in­stanz 1.

Noch­ma­li­ge Ver­neh­mung eines Zeu­gen in der Beru­fungs­in­stanz

Die noch­ma­li­ge Ver­neh­mung eines Zeu­gen kann allen­falls dann unter­blei­ben, wenn sich das Rechts­mit­tel­ge­richt auf sol­che Umstän­de stützt, die weder die Urteils­fä­hig­keit, das Erin­ne­rungs­ver­mö­gen oder die Wahr­heits­lie­be des Zeu­gen noch die Voll­stän­dig­keit oder Wider­spruchs­frei­heit sei­ner Aus­sa­ge betref­fen 2.

Stützt das erst­in­stanz­li­che Gericht sei­ne Wür­di­gung auf die Ver­neh­mung meh­re­rer Zeu­gen, bedarf es der erneu­ten Ver­neh­mung sämt­li­cher Zeu­gen 3.

So lie­gen die Din­ge auch in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof beur­teil­ten Ver­fah­ren, denn das Amts­ge­richt hat die Aus­sa­gen der von ihm ver­nom­me­nen Zeu­gen L. und M. dahin gewür­digt, dass die behaup­te­te Ver­ein­ba­rung damit nicht bewie­sen sei, wäh­rend das Beru­fungs­ge­richt den Beweis allein auf­grund der erneu­ten Ver­neh­mung des Zeu­gen M. als erbracht ange­se­hen hat. Zu die­ser Wür­di­gung hät­te es nur nach erneu­ter Ver­neh­mung bei­der vom Amts­ge­richt gehör­ten Zeu­gen kom­men dür­fen.

Glei­ches gilt, wenn das Amts­ge­richt kei­ne Ver­an­las­sung zur Ver­neh­mung eines Gegen­zeu­gen hat­te, weil es die Behaup­tung der Klä­ge­rin nach Ver­neh­mung des von der Klä­ge­rin benann­ten Zeu­gen nicht als erwie­sen ansah und daher von der Ver­neh­mung wei­te­rer gegen­be­weis­lich benann­ter Zeu­gen – fol­ge­rich­tig – abge­se­hen hat. Das Beru­fungs­ge­richt durf­te aber den von der Klä­ge­rin zu füh­ren­den Beweis nicht als erbracht anse­hen, ohne sämt­li­che Gegen­zeu­gen gehört zu haben.

Im hier ent­schie­de­nen Fall waren inso­weit auch kei­ne Anhalts­punk­te dafür ersicht­lich, dass die Beklag­ten auf den gegen­be­weis­lich benann­ten Zeu­gen Mü. ver­zich­tet hät­ten. Im Gegen­teil haben die Beklag­ten in der Beru­fungs­be­grün­dung aus­drück­lich auf ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen ein­schließ­lich der dor­ti­gen Beweis­an­trit­te ergän­zend Bezug genom­men und damit unmiss­ver­ständ­lich klar­ge­stellt, dass sie die erst­in­stanz­li­chen Beweis­an­trit­te auch zum Gegen­stand der Beru­fungs­in­stanz machen 4. Dabei gereicht es den Beklag­ten auch nicht zum Nach­teil, dass sie nach der Ver­neh­mung des Zeu­gen M. in der Beru­fungs­in­stanz ihren Antrag auf gegen­be­weis­li­che Ver­neh­mung des Zeu­gen Mü. nicht aus­drück­lich wie­der­holt oder dies­be­züg­lich eine Ver­fah­rens­rüge erho­ben haben. Denn in der unter­blie­be­nen Ver­neh­mung des gegen­be­weis­lich benann­ten Zeu­gen Mü. liegt nur des­halb ein Ver­fah­rens­feh­ler, weil das Beru­fungs­ge­richt – anders als das Amts­ge­richt – der Aus­sa­ge des Haupt­zeu­gen gefolgt ist und die Ver­ein­ba­rung einer Pau­scha­le als wirk­sam ange­se­hen hat; dies ist indes erst durch das Beru­fungs­ur­teil offen­bar gewor­den.

Auch der wei­te­re Ein­wand, es han­de­le sich bei dem Zeu­gen um ein unge­eig­ne­tes Beweis­mit­tel, weil aus­zu­schlie­ßen sei, dass der Zeu­ge ange­sichts des Zeit­ab­laufs über­haupt noch Anga­ben machen kön­ne, ist unbe­rech­tigt. Denn es ist kei­nes­wegs aus­zu­schlie­ßen, dass der Zeu­ge sich an Geschäfts­ter­mi­ne und Geschäfts­rei­sen erin­nert, ins­be­son­de­re auf Vor­halt des dama­li­gen Ter­min­ka­len­ders.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 326/​14

  1. BGH, Urtei­le vom 28.11.1995 – XI ZR 37/​97, NJW 1996, 663, unter – III 3; vom 08.12 1999 – VIII ZR 340/​98, NJW 2000, 1199, unter – II 2 a; vom 10.02.2010 – VIII ZR 343/​08, WuM 2010, 235 Rn.19, st. Rspr.[]
  2. BGH, Urtei­le vom 19.06.1991 – VIII ZR 116/​90, NJW 1991, 3285, unter – II 2 b aa; vom 10.03.1998 – VI ZR 30/​97, NJW 1998, 2222, unter – II 1 b; vom 10.02.2010 – VIII ZR 343/​08, aaO[]
  3. BGH, Urteil vom 08.12 1999 – VIII ZR 340/​98, aaO[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1986 – IV ZR 37/​85, Fam­RZ 1986, 1085[]