non liquet beim Befangenheitsantrag

Sieht sich das Beschwerdegericht bei der Frage, ob die tatsächlichen Grundlagen eines Ablehnungsgrundes glaubhaft gemacht sind (§ 44 Abs. 2 ZPO), weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage (non liquet), führt dies nicht dazu, dass von der die Besorgnis der Befangenheit begründenden Behauptung des Ablehnenden auszugehen ist.

non liquet beim Befangenheitsantrag

Damit scheitert eine Glaubhaftmachung nicht schon dann, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die Darstellung des Ablehnenden oder die des Abgelehnten zutrifft. Anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den (vollen) Beweis für eine Behauptung zu erbringen hat, ist eine Glaubhaftmachung selbst bei Vorliegen vernünftiger Zweifel nicht ausgeschlossen. Nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen genügt zur Glaubhaftmachung ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft1. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen2.

Das Beschwerdegericht hat daher im Einzelnen zu prüfen und zu würdigen, ob für die behauptete Äußerung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Diese Würdigung ist zu begründen. Die angestellten Erwägungen müssen zumindest deutlich machen, dass auf der Grundlage des zutreffenden Maßstabes die wesentlichen Umstände abgewogen worden sind3.

Sollte diese Würdigung dazu führen, dass sich das Beschwerdegericht weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage sieht (non liquet), führte dies nicht dazu, dass gleichwohl von einer Glaubhaftmachung der die Besorgnis der Befangenheit begründenden Behauptung des Ablehnenden auszugehen wäre4.

Dass § 42 Abs. 2 ZPO nicht an die Befangenheit des Richters bzw. des Rechtspflegers (§ 10 Satz 1 RPflG) anknüpft, sondern bereits an ein Ver-halten, das die Annahme der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt, bedeutet nicht, dass das dieser Bewertung zugrunde liegende Verhalten nicht mit den Mitteln der Glaubhaftmachung festgestellt werden müsste. Die Last der Glaubhaftmachung trägt nach der klaren und unzweideutigen Regelung des § 44 Abs. 2 ZPO der Ablehnende. Erweist sich der von ihm behauptete Geschehensablauf nicht als überwiegend wahrscheinlich, ist das Ablehnungsgesuch zurückzuweisen. Gerade eine solche Konstellation liegt jedoch vor, wenn das Gericht den widerstreitenden Mitteln der Glaubhaftmachung exakt den gleichen Beweiswert beimisst5.

Die Zulassung einer Ausnahme für den Sachbereich der Ablehnung von Gerichtspersonen findet im Gesetz keine Stütze. Bei der Beweiswürdigung ist der Richter grundsätzlich frei. Nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ist er an Beweisregeln gebunden (§ 286 Abs. 2 ZPO). Bei der Würdigung der Frage, ob eine Behauptung glaubhaft gemacht ist, gilt nichts anderes. Da auch diese Würdigung einen Akt wertender Erkenntnis darstellt, die sich jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern von der Beweiswürdigung nur hinsichtlich des Beweismaßes, also von dem Grad der Überzeugungsbildung unterscheidet, kommt auch insofern der Grundsatz der freien richterlichen Überzeugungsbildung zum Tragen6. Einen Rechtssatz dahin, dass bei divergierenden Äußerungen mit gleichem Beweiswert ausnahmsweise der dienstlichen Stellungnahme des Richters bzw. des Rechtspflegers ein geringerer Beweiswert zukommt, kennt das Gesetz nicht.

Dass der Ablehnende nach der klaren Gesetzeslage generell die Last der Glaubhaftmachung trägt (§ 44 Abs. 2 ZPO), ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden; der gesetzlich im Voraus bestimmte Richter darf nicht verdrängt werden. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos, weil das Grundgesetz von einem Richterbild ausgeht, das von der Neutralität und Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligten geprägt ist7. Daher ist ein Richter von einem Verfahren auszuschließen, wenn er diesen Anforderungen nicht genügt oder durch sein Verhalten zumindest begründeten Anlass zu der Besorgnis gibt, er stehe der Sache nicht (mehr) unvoreingenommen gegenüber. Vor dem Hintergrund dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist es naheliegend, zumindest aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die Last der Glaubhaftmachung demjenigen Verfahrensbeteiligten auferlegt, der den Richter ablehnt. Das gilt auch dann, wenn sich bei miteinander unvereinbaren Schilderungen auch bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände nicht sagen lässt, welche Version die wahrscheinlichere ist.

Nicht anders verhält es sich, wenn es – wie hier – um die Ablehnung einer Rechtspflegerin geht. Zwar unterfällt die Tätigkeit eines Rechtspflegers nicht dem Gewährleistungsbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Rechtspfleger sind keine Richter8. Jedoch hat der Gesetzgeber in Ausübung des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraumes die Ablehnung von Rechtspflegern denselben Anforderungen unterworfen, unter denen ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann (§ 10 Satz 1 RPflG).

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. Oktober 2010 – V ZB 210/09

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.12.2006 – IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 294 Rn. 7; jeweils mwN[]
  2. BGH, Beschluss vom 11.09.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 143[]
  3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO, § 294 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, aaO, § 294 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11.09.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 143[]
  4. wie hier etwa OLG Düsseldorf, MDR 2009, 404, 405; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 44 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 44 Rn. 8; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.05.2002 – XI ZR 322/01; Beschluss vom 13.01.2003 – XI ZR 357/01, WM 2003, 848, 850; OLG Düsseldorf, MDR 2009, 221, 222; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 294 Rn. 3; a.A. BayOblGZ 1974, 131, 137; OLG Braunschweig, OLGR 2000, 122 f.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 42 Rn. 10; Schneider, MDR 2000, 1304, 1305 mwN[]
  5. vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO[]
  6. vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.12.2006 – IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777 mwN[]
  7. vgl. BVerfGE 21, 139, 145 f.; BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772 mwN[]
  8. vgl. nur BVerfGE 101, 397, 405; BGH, Beschluss vom 10.12.2009 – V ZB 111/09, WM 2010, 910, 911 mwN[]

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