non liquet beim Befan­gen­heits­an­trag

Sieht sich das Beschwer­de­ge­richt bei der Fra­ge, ob die tat­säch­li­chen Grund­la­gen eines Ableh­nungs­grun­des glaub­haft gemacht sind (§ 44 Abs. 2 ZPO), weder zur Beja­hung noch zur Ver­nei­nung einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit in der Lage (non liquet), führt dies nicht dazu, dass von der die Besorg­nis der Befan­gen­heit begrün­den­den Behaup­tung des Ableh­nen­den aus­zu­ge­hen ist.

non liquet beim Befan­gen­heits­an­trag

Damit schei­tert eine Glaub­haft­ma­chung nicht schon dann, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, ob die Dar­stel­lung des Ableh­nen­den oder die des Abge­lehn­ten zutrifft. Anders als in Kon­stel­la­tio­nen, in denen eine Par­tei den (vol­len) Beweis für eine Behaup­tung zu erbrin­gen hat, ist eine Glaub­haft­ma­chung selbst bei Vor­lie­gen ver­nünf­ti­ger Zwei­fel nicht aus­ge­schlos­sen. Nach den zu § 294 ZPO ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen genügt zur Glaub­haft­ma­chung ein gerin­ge­rer Grad der rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung. An die Stel­le des Voll­be­wei­ses tritt eine Wahr­schein­lich­keits­fest­stel­lung. Die Behaup­tung ist schon dann glaub­haft gemacht, wenn eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit dafür besteht, dass sie zutrifft 1. Die­se Vor­aus­set­zung ist schon dann erfüllt, wenn bei der erfor­der­li­chen umfas­sen­den Wür­di­gung der Umstän­de des jewei­li­gen Fal­les mehr für das Vor­lie­gen der in Rede ste­hen­den Behaup­tung spricht als dage­gen 2.

Das Beschwer­de­ge­richt hat daher im Ein­zel­nen zu prü­fen und zu wür­di­gen, ob für die behaup­te­te Äuße­rung eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit besteht. Die­se Wür­di­gung ist zu begrün­den. Die ange­stell­ten Erwä­gun­gen müs­sen zumin­dest deut­lich machen, dass auf der Grund­la­ge des zutref­fen­den Maß­sta­bes die wesent­li­chen Umstän­de abge­wo­gen wor­den sind 3.

Soll­te die­se Wür­di­gung dazu füh­ren, dass sich das Beschwer­de­ge­richt weder zur Beja­hung noch zur Ver­nei­nung einer über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit in der Lage sieht (non liquet), führ­te dies nicht dazu, dass gleich­wohl von einer Glaub­haft­ma­chung der die Besorg­nis der Befan­gen­heit begrün­den­den Behaup­tung des Ableh­nen­den aus­zu­ge­hen wäre 4.

Dass § 42 Abs. 2 ZPO nicht an die Befan­gen­heit des Rich­ters bzw. des Rechts­pfle­gers (§ 10 Satz 1 RPflG) anknüpft, son­dern bereits an ein Ver-hal­ten, das die Annah­me der Besorg­nis der Befan­gen­heit recht­fer­tigt, bedeu­tet nicht, dass das die­ser Bewer­tung zugrun­de lie­gen­de Ver­hal­ten nicht mit den Mit­teln der Glaub­haft­ma­chung fest­ge­stellt wer­den müss­te. Die Last der Glaub­haft­ma­chung trägt nach der kla­ren und unzwei­deu­ti­gen Rege­lung des § 44 Abs. 2 ZPO der Ableh­nen­de. Erweist sich der von ihm behaup­te­te Gesche­hens­ab­lauf nicht als über­wie­gend wahr­schein­lich, ist das Ableh­nungs­ge­such zurück­zu­wei­sen. Gera­de eine sol­che Kon­stel­la­ti­on liegt jedoch vor, wenn das Gericht den wider­strei­ten­den Mit­teln der Glaub­haft­ma­chung exakt den glei­chen Beweis­wert bei­misst 5.

Die Zulas­sung einer Aus­nah­me für den Sach­be­reich der Ableh­nung von Gerichts­per­so­nen fin­det im Gesetz kei­ne Stüt­ze. Bei der Beweis­wür­di­gung ist der Rich­ter grund­sätz­lich frei. Nur in den gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Fäl­len ist er an Beweis­re­geln gebun­den (§ 286 Abs. 2 ZPO). Bei der Wür­di­gung der Fra­ge, ob eine Behaup­tung glaub­haft gemacht ist, gilt nichts ande­res. Da auch die­se Wür­di­gung einen Akt wer­ten­der Erkennt­nis dar­stellt, die sich jeden­falls in ihrem wesent­li­chen Kern von der Beweis­wür­di­gung nur hin­sicht­lich des Beweis­ma­ßes, also von dem Grad der Über­zeu­gungs­bil­dung unter­schei­det, kommt auch inso­fern der Grund­satz der frei­en rich­ter­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung zum Tra­gen 6. Einen Rechts­satz dahin, dass bei diver­gie­ren­den Äuße­run­gen mit glei­chem Beweis­wert aus­nahms­wei­se der dienst­li­chen Stel­lung­nah­me des Rich­ters bzw. des Rechts­pfle­gers ein gerin­ge­rer Beweis­wert zukommt, kennt das Gesetz nicht.

Dass der Ableh­nen­de nach der kla­ren Geset­zes­la­ge gene­rell die Last der Glaub­haft­ma­chung trägt (§ 44 Abs. 2 ZPO), ist ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf nie­mand sei­nem gesetz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen wer­den; der gesetz­lich im Vor­aus bestimm­te Rich­ter darf nicht ver­drängt wer­den. Die­ser Grund­satz gilt indes­sen nicht aus­nahms­los, weil das Grund­ge­setz von einem Rich­ter­bild aus­geht, das von der Neu­tra­li­tät und Distanz des Rich­ters gegen­über den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten geprägt ist 7. Daher ist ein Rich­ter von einem Ver­fah­ren aus­zu­schlie­ßen, wenn er die­sen Anfor­de­run­gen nicht genügt oder durch sein Ver­hal­ten zumin­dest begrün­de­ten Anlass zu der Besorg­nis gibt, er ste­he der Sache nicht (mehr) unvor­ein­ge­nom­men gegen­über. Vor dem Hin­ter­grund die­ses Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis­ses ist es nahe­lie­gend, zumin­dest aber ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn der Gesetz­ge­ber die Last der Glaub­haft­ma­chung dem­je­ni­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf­er­legt, der den Rich­ter ablehnt. Das gilt auch dann, wenn sich bei mit­ein­an­der unver­ein­ba­ren Schil­de­run­gen auch bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der Gesamt­um­stän­de nicht sagen lässt, wel­che Ver­si­on die wahr­schein­li­che­re ist.

Nicht anders ver­hält es sich, wenn es – wie hier – um die Ableh­nung einer Rechts­pfle­ge­rin geht. Zwar unter­fällt die Tätig­keit eines Rechts­pfle­gers nicht dem Gewähr­leis­tungs­be­reich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Rechts­pfle­ger sind kei­ne Rich­ter 8. Jedoch hat der Gesetz­ge­ber in Aus­übung des ihm ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­rau­mes die Ableh­nung von Rechts­pfle­gern den­sel­ben Anfor­de­run­gen unter­wor­fen, unter denen ein Rich­ter wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt wer­den kann (§ 10 Satz 1 RPflG).

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 21. Okto­ber 2010 – V ZB 210/​09

  1. vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.12.2006 – IX ZB 60/​06, NJW-RR 2007, 776, 777; Stein/​Jonas/​Lei­pold, ZPO, 22. Aufl., § 294 Rn. 7; jeweils mwN[]
  2. BGH, Beschluss vom 11.09.2003 – IX ZB 37/​03, BGHZ 156, 139, 143[]
  3. Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, aaO, § 294 Rn. 3; Stein/​Jonas/​Leipold, aaO, § 294 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11.09.2003 – IX ZB 37/​03, BGHZ 156, 139, 143[]
  4. wie hier etwa OLG Düs­sel­dorf, MDR 2009, 404, 405; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 44 Rn. 5; Münch­Komm-ZPO/Gehr­lein, 3. Aufl., § 44 Rn. 8; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.05.2002 – XI ZR 322/​01; Beschluss vom 13.01.2003 – XI ZR 357/​01, WM 2003, 848, 850; OLG Düs­sel­dorf, MDR 2009, 221, 222; Musielak/​Huber, ZPO, 7. Aufl., § 294 Rn. 3; a.A. BayO­blGZ 1974, 131, 137; OLG Braun­schweig, OLGR 2000, 122 f.; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 42 Rn. 10; Schnei­der, MDR 2000, 1304, 1305 mwN[]
  5. vgl. auch Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, aaO[]
  6. vgl. nur BGH, Beschluss vom 21.12.2006 – IX ZB 60/​06, NJW-RR 2007, 776, 777 mwN[]
  7. vgl. BVerfGE 21, 139, 145 f.; BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772 mwN[]
  8. vgl. nur BVerfGE 101, 397, 405; BGH, Beschluss vom 10.12.2009 – V ZB 111/​09, WM 2010, 910, 911 mwN[]