Nota­ri­el­le Beleh­rungs­pflich­ten beim Bau­trä­ger­ver­trag

Zum Umfang und Schutz­zweck der nota­ri­el­len Beleh­rungs­pflicht bei Beur­kun­dung eines Bau­trä­ger­ver­trags, wenn zum Zeit­punkt der Nie­der­schrift ein Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk zu Las­ten des Verkäufers/​Bauträgers im Grund­buch ein­ge­tra­gen ist, muss­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung neh­men.

Nota­ri­el­le Beleh­rungs­pflich­ten beim Bau­trä­ger­ver­trag

Aus­gangs­punkt hier­bei war, dass der Notar sei­ne Amts­pflich­ten ver­letzt hat, weil er die Klä­ger im Beur­kun­dungs­ter­min nicht auf den zu die­sem Zeit­punkt im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk, der neben einer ande­ren Woh­nungs­ei­gen­tums­ein­heit auch das von den Klä­gern erwor­be­ne Objekt betraf, und die damit ver­bun­de­nen Fol­gen hin­ge­wie­sen hat. Damit hat der Notar gegen sei­ne aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG fol­gen­de Amts­pflicht ver­sto­ßen, die Betei­lig­ten über die recht­li­che Trag­wei­te des beur­kun­de­ten Kauf­ver­trags, zu der auch der Hin­weis auf die bestehen­den Belas­tun­gen und deren Bedeu­tung gehört, sowie über die unmit­tel­ba­ren recht­li­chen Bedin­gun­gen für den Ein­tritt des beab­sich­tig­ten Rechts­er­folgs zu beleh­ren 1.

Der zum Zeit­punkt der Beur­kun­dung des vor­lie­gen­den Kauf­ver­trags noch im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk war in recht­li­cher Hin­sicht des­halb von maß­geb­li­cher Bedeu­tung, weil die Anord­nung der Zwangs­ver­stei­ge­rung die Beschlag­nah­me des Grund­stücks und damit ein Ver­äu­ße­rungs­ver­bot zur Fol­ge hat­te (vgl. § 20 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Damit bestand bis auf wei­te­res ein Hin­der­nis für den beab­sich­tig­ten Erwerb las­ten­frei­en Eigen­tums. Dar­über und über mög­li­che Siche­rungs­maß­nah­men hät­te der Notar des­halb beleh­ren müs­sen. Die Auf­nah­me eines Hin­wei­ses im Kauf­ver­trag ledig­lich auf einen in Abtei­lung II des Grund­buchs ein­ge­tra­ge­nen "Ver­merk" wur­de dem­ge­gen­über sei­nen Ver­pflich­tun­gen zur Beleh­rung über die recht­li­che Trag­wei­te der noch bestehen­den Belas­tung in kei­ner Wei­se gerecht, zumal der Inhalt die­ses "Ver­merks" weder bespro­chen noch erläu­tert wur­de.

Strit­tig war jedoch, ob ein auf die­se Pflicht­ver­let­zung des Notars gestütz­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 19 Abs. 1 BNo­tO des­halb nicht begrün­det sei, weil der von den Klä­gern gel­tend gemach­te Scha­den nicht in den Schutz­be­reich die­ser ver­letz­ten nota­ri­el­len Amts­pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG fal­le und des­halb dem Notar nicht zuge­rech­net wer­den kön­ne. Die­ser Auf­fas­sung ist der Bun­des­ge­richts­hof jedoch nicht gefolgt:

Zwar ist es rich­tig, dass auch im Nota­rhaf­tungs­recht – wie all­ge­mein im Scha­dens­er­satz­recht – nur für sol­che Scha­dens­fol­gen Ersatz ver­langt wer­den kann, die inner­halb des Schutz­be­reichs der ver­letz­ten Norm lie­gen. Es muss sich um Fol­gen han­deln, die in den Bereich der Gefah­ren fal­len, um derent­wil­len die Rechts­norm erlas­sen wur­de. Des­we­gen muss zwi­schen der durch den Schä­di­ger geschaf­fe­nen Gefah­ren­la­ge und dem Scha­den ein inne­rer Zusam­men­hang bestehen. Eine bloß zufäl­li­ge äuße­re Ver­bin­dung genügt dabei nicht 2.

Die­se Maß­ga­ben sind jedoch, so der Bun­des­ge­richts­hof, im Streit­fall erfüllt. Die recht­li­che Wer­tung, dass sich ein von dem zum Zeit­punkt der Beur­kun­dung des Kauf­ver­trags im Grund­buch noch ein­ge­tra­ge­nen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk aus­ge­hen­des Risi­ko nicht ver­wirk­licht habe und die Ver­trags­durch­füh­rung nicht an die­ser Grund­buch­ein­tra­gung geschei­tert sei, greift zu kurz und zieht die Gren­zen des Schutz­zwecks der zutref­fend ange­nom­me­nen Beleh­rungs­pflicht über den Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk zu eng.

Im Rechts- und Geschäfts­ver­kehr wird die Ein­tra­gung eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merks zulas­ten eines Ver­trags­part­ners regel­mä­ßig als Warn­hin­weis auf mög­li­che bestehen­de finan­zi­el­le Schwie­rig­kei­ten ange­se­hen mit der Fol­ge, dass im All­ge­mei­nen vor Abschluss eines mit wirt­schaft­li­chen Risi­ken ver­bun­de­nen Ver­trags die Leis­tungs­fä­hig­keit die­ses Ver­trags­part­ners "hin­ter­fragt" wird. Dies belegt, dass in der Rechts­wirk­lich­keit durch die Ein­tra­gung eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merks sehr wohl ein – für die Haf­tungs­zu­rech­nung aus­rei­chen­der – Zusam­men­hang zwi­schen der recht­li­chen und der wirt­schaft­li­chen Durch­führ­bar­keit des Ver­trags her­ge­stellt wird.

Dar­über hin­aus darf nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs aber auch der Umfang der einem Notar oblie­gen­den Beleh­rungs­pflich­ten nicht zu gering bestimmt wer­den: Jeden­falls bei der hier vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on hät­te es der Notar nicht mit einem Hin­weis auf den ein­ge­tra­ge­nen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk und des­sen recht­li­che Aus­wir­kun­gen bewen­den las­sen dür­fen. Viel­mehr hät­te er ange­sichts der mit dem Abschluss eines Bau­trä­ger­ver­trags im Ver­gleich zu all­ge­mei­nen Grund­stücks­ge­schäf­ten ver­bun­de­nen erhöh­ten wirt­schaft­li­chen Risi­ken für die Käu­fer die Klä­ger dar­über beleh­ren müs­sen, dass ein der­ar­ti­ger Ver­merk als ein Warn­si­gnal für bestehen­de finan­zi­el­le Schwie­rig­kei­ten des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers zu ver­ste­hen ist.

Die dem Notar nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG oblie­gen­de Pflicht zur Rechts­be­leh­rung soll zwar in ers­ter Linie die Errich­tung einer rechts­wirk­sa­men Urkun­de über den wah­ren Wil­len der Betei­lig­ten gewähr­leis­ten; die­sem Zweck ent­spre­chend reicht die­se Pflicht grund­sätz­lich nur soweit, als eine Beleh­rung für das Zustan­de­kom­men einer form­gül­ti­gen Urkun­de erfor­der­lich ist, die die­sen Wil­len der Betei­lig­ten voll­stän­dig und unzwei­deu­tig in der für das beab­sich­tig­te Rechts­ge­schäft zutref­fen­den Form rechts­wirk­sam ent­hält 3. Dage­gen bezieht sich die Beleh­rungs­pflicht nach die­ser Vor­schrift grund­sätz­lich nicht auf die wirt­schaft­li­che Trag­wei­te des Rechts­ge­schäfts, um des­sen wirt­schaft­li­che Zweck­mä­ßig­keit sich der Notar nicht zu küm­mern braucht. Da er nicht Wirt­schafts­be­ra­ter der Betei­lig­ten ist, besteht in der Regel kei­ne Ver­pflich­tung, über die wirt­schaft­li­chen Fol­gen, die wirt­schaft­li­che Durch­führ­bar­keit des beab­sich­tig­ten Geschäfts oder mög­li­che finan­zi­el­le Schwie­rig­kei­ten eines Ver­trags­part­ners zu beleh­ren, weil es sich inso­weit nicht um Rechts­fol­gen han­delt. Die Beur­tei­lung der wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen eines Geschäfts ist in ers­ter Linie Sache der Par­tei­en, wie ihnen auch die Beur­tei­lung der Zuver­läs­sig­keit des Ver­trags­part­ners über­las­sen bleibt 4.

Auch wenn an die­sen Grund­sät­zen fest­zu­hal­ten ist, hat der Notar bei Wahr­neh­mung sei­ner Hin­weis- und Beleh­rungs­pflich­ten den bei einem im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merk (typi­scher­wei­se) bestehen­den Zusam­men­hang zwi­schen der recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Durch­führ­bar­keit des Ver­trags zu berück­sich­ti­gen. Dies bedeu­tet, dass der Notar jeden­falls bei Beur­kun­dung eines Bau­trä­ger­ver­trags, der – wovon hier aus­zu­ge­hen ist – zwi­schen einem Unter­neh­mer und Ver­brau­chern abge­schlos­sen wird (Ver­brau­cher­ver­trag im Sin­ne des § 310 Abs. 3 BGB), wegen der mit dem Abschluss eines sol­chen Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Risi­ken und der gegen­über Ver­brau­chern bestehen­den beson­de­ren Schutz- und Beleh­rungs­funk­ti­on der Beur­kun­dung (vgl. § 17 Abs. 2a BeurkG) 5 ver­pflich­tet ist, nicht nur auf die durch einen sol­chen Ver­merk für die recht­li­che, son­dern auch auf die für die wirt­schaft­li­che Durch­führ­bar­keit des Ver­trags ent­ste­hen­den Gefah­ren hin­zu­wei­sen. Die­se Pflicht ist Aus­fluss der sich aus § 14 BNo­tO erge­ben­den so genann­ten erwei­ter­ten Beleh­rungs­pflicht, die sich in Aus­nah­me­fäl­len auch auf die wirt­schaft­li­chen Fol­gen eines Rechts-geschäfts erstre­cken kann 6.

Die mit einem Bau­trä­ger­ver­trag, wie er auch im Streit­fall zugrun­de­liegt, ein­her­ge­hen­den beson­de­ren Risi­ken bestehen für den Erwer­ber vor allem dar­in, dass er gehal­ten ist, an den Bau­trä­ger bereits wäh­rend der Bau­pha­se Abschlags­zah­lun­gen für das erwor­be­ne Objekt und die fort­schrei­ten­de Bau­sub­stanz vor­zu­neh­men, ohne jedoch zunächst das Eigen­tum an dem Grund­stück bzw. der Woh­nung und der bereits bezahl­ten Bau­mas­se zu erhal­ten. Der Erwer­ber erbringt folg­lich finan­zi­el­le Vor­leis­tun­gen gegen­über dem Bau­trä­ger, Besitz und Eigen­tum an dem Kauf­ob­jekt erhält er erst, nach­dem das ver­trag­lich Geschul­de­te fer­tig­ge­stellt und die geschul­de­te Ver­gü­tung voll­stän­dig gezahlt wur­de. Dabei sieht die typi­sche, auch hier gewähl­te, Gestal­tung eines Bau­trä­ger­ver­trags die Ein­be­zie­hung der gewer­be­recht­li­chen Rege­lun­gen der Mak­ler- und Bau­trä­ger­ver­ord­nung vor, wonach bereits die ers­te Zah­lung bis zu 30 % der Ver­trags­sum­me betra­gen kann (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV). Die Absi­che­rung des inso­weit vor­leis­ten­den Erwer­bers rich­tet sich im Wesent­li­chen nach den Bestim­mun­gen der §§ 3 und 7 MaBV; die­se bezwe­cken aller­dings nur einen Min­dest­schutz des Käu­fers 7. Dadurch wird sein pri­mä­res Inter­es­se an der voll­stän­di­gen und man­gel­frei­en Fer­tig­stel­lung des Kauf­ob­jekts jedoch nicht abge­si­chert. Zwar ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV für die geleis­te­te Vor­aus­zah­lung eine Vor­mer­kung im Grund­buch ein­zu­tra­gen. Die­se schützt aber nur vor einer Fremd­ver­fü­gung und sichert den Anspruch des Erwer­bers auf Über­eig­nung, nicht aber die Rück­zah­lung der bereits erbrach­ten Beträ­ge im Leis­tungs­stö­rungs­fall und die Fer­tig­stel­lung des Kauf­ob­jekts. Umso mehr bestehen für den Erwer­ber erheb­li­che wirt­schaft­li­che Risi­ken, weil er für den Fall der Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder der Insol­venz des Bau­trä­gers und damit ein­tre­ten­dem Bau­still­stand kei­ne Gewähr dafür hat, dass das Kauf­ob­jekt über­haupt, recht­zei­tig und man­gel­frei fer­tig­ge­stellt wird 8.

Da der Notar nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­hen kann, dass dem (pri­va­ten) Käu­fer eines Hau­ses oder einer Eigen­tums­woh­nung die wirt­schaft­li­che Dimen­si­on der Ein­tra­gung eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merks bewusst ist, ist der Notar regel­mä­ßig gehal­ten, ihn vor Abschluss finan­zi­ell ris­kan­ter Ver­trä­ge auf die "fak­ti­sche Warn­funk­ti­on" eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­merks hin­zu­wei­sen. Auf die­se Wei­se wird der Kauf­in­ter­es­sent in die Lage ver­setzt, die für ihn bestehen­den wirt­schaft­li­chen Risi­ken (bes­ser) abzu­schät­zen und gege­be­nen­falls wei­te­re Erkun­di­gun­gen anzu­stel­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 293/​09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2004 – III ZR 72/​03, NJW 2004, 1865, 1866; BGH, Urtei­le vom 02.11.1995 – IX ZR 15/​95, NJW 1996, 522, 523; und vom 19.12.1991 – IX ZR 8/​91, NJW-RR 1992, 393, 394; Frenz in Eylmann/​Vaasen, BNotO/​BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 17 BeurkG Rn. 8 ff; Sand­küh­ler in Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 6. Aufl. 2008, § 14 Rn. 130, 145; Wink­ler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 17 Rn. 219, 224 f; Gan­ter in Ganter/​Hertel/​Wöst­mann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung, 2. Aufl. 2009, Rn. 1075, 1077[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2008 – III ZR 255/​07, NJW-RR 2008, 1644, 1645 Rn. 15[]
  3. BGH, Urteil vom 03.07.1986 – IX ZR 51/​85, NJW-RR 1987, 84, 85; Sand­küh­ler aaO Rn. 134; Gan­ter aaO Rn. 992[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2005 – III ZR 306/​04, NJW 2005, 3495; BGH, Urteil vom 22.11.1966 – VI ZR 39/​65, NJW 1967, 931, 932; Gan­ter aaO Rn. 1103, 1104, 1106; Wink­ler aaO § 17 Rn. 237, 238; Arm­brüs­ter in Armbrüster/​Preuß/​Renner, BeurkG und DONot, 5. Aufl. 2009, § 17 BeurkG Rn. 38, 66[]
  5. sie­he dazu Wink­ler aaO § 17 Rn. 76[]
  6. vgl. nur BGH, Urteil vom 26.02.2009 – III ZR 135/​08, BeckRS 2009, 08360 Rn. 6 m.w.N.[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2008 – III ZR 136/​07, NJW 2008, 1321, 1322[]
  8. vgl. zu den Risi­ken beim Bau­trä­ger­ver­trag bei Insol­venz des Bau­trä­gers, auch hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung von Gestal­tungs­rech­ten, z.B. Blank, BauR 2010, 4 ff; Bas­ty, Der Bau­trä­ger­ver­trag, 6. Aufl. 2009, Rn. 88, 295 ff; Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil, Rn. 22, 68 ff[]