Öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils

Im Erkenntnisverfahren darf eine öffentliche Zustellung nur angeordnet werden, wenn die begünstigte Partei alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen angestellt hat, um eine öffentliche Zustellung zu vermeiden, und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht dargelegt hat1.

Öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils

Liegen die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils ebenso wie diejenigen für die zuvor erfolgte öffentliche Zustellung der Klageschrift nicht vor, so wird durch die gleichwohl erfolgte öffentliche Zustellung der Beklagte in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt2. Entsprechendes gilt für ein Urteil des Gerichts des ersten Rechtszuges, mit dem der Einspruch des Beklagten gegen ein solches Versäumnisurteil verworfen wird, und für ein Urteil des Berufungsgerichts, mit dem die Berufung des Beklagten gegen das den Einspruch verwerfende Urteil des Gerichts des ersten Rechtszuges zurückgewiesen wird. Denn durch derartige Entscheidungen wird die Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs fortgesetzt3.

Nach § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist. Unbekannt ist der Aufenthalt einer Person nur dann, wenn nicht nur das Gericht, sondern auch die Allgemeinheit den Aufenthalt des Zustellungsadressaten nicht kennt4. Dabei ist es zunächst Sache der Partei, die durch die Zustellung begünstigt wird, alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln und ihre ergebnislosen Bemühungen gegenüber dem Gericht darzulegen5. Dies gilt auch dann, wenn die Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist. Wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs, sind an die Feststellung, dass die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vorliegen, im Erkenntnisverfahren hohe Anforderungen zu stellen6. Die begünstigte Partei muss alle der Sache nach geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anstellen, um den Aufenthalt des Zustellungsadressaten zu ermitteln7. Die vorgenommenen Nachforschungen und deren Ergebnis muss die begünstigte Partei gegenüber dem Gericht darlegen. Hat das Gericht Zweifel an der Darstellung der Partei, ist es, sofern die Zustellung von Amts wegen vorzunehmen ist, auch zu eigenen Überprüfungen verpflichtet8.

Ist die öffentliche Zustellung, gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO, unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern; in einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirksamkeit rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich9.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall durfte das Landgericht aufgrund der Darlegungen in der Klageschrift vom 23.01.2009 nicht davon ausgehen, dass die Klägerin alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen angestellt hat, um eine öffentliche Zustellung zu vermeiden. Es hätte die öffentliche Zustellung auf dieser Grundlage ablehnen müssen.

Die L. GmbH hatte die Klägerin, wie für das Landgericht aus den als Anlagen zur Klageschrift vorgelegten Schreiben erkennbar war, ausdrücklich auf die der Klägerin bekannte Adresse hingewiesen und dieser geraten, das Schreiben mit der Schlussrechnung dem Beklagten doch unter dieser Anschrift zuzukommen zu lassen. Die Klägerin hat den Hinweis auf diese Anschrift, wie sich aus der Klageschrift vom 23.01.2009 ergibt, als Hinweis auf die im Generalunternehmervertrag vom Beklagten angegebene Anschrift verstanden. Bei dieser Sachlage drängte es sich geradezu auf, dass die Klägerin einen Zustellungsversuch, etwa im Wege der unmittelbaren Zustellung durch die Post (vgl. § 1068 Abs. 1 ZPO), unter dieser Anschrift unternimmt oder jedenfalls vorprozessual ein Schreiben, etwa per Einschreiben mit Rückschein, an diese Anschrift mit der Aufforderung an den Beklagten richtet, binnen angemessener Frist eine ladungsfähige Anschrift anzugeben10 oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, bevor gegebenenfalls die öffentliche Zustellung beantragt wird. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs konnte die Klägerin hiervon nicht deshalb absehen, weil ihr Prozessbevollmächtigter nach den Angaben in der Klageschrift bei zwei nicht datierten Besuchen an der betreffenden Anschrift in L./Großbritannien ein unbewohntes und ungenutztes Objekt angetroffen hatte. Im Beschwerdeverfahren ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte entsprechend seinen Angaben gleichwohl unter der Anschrift des Bauvorhabens postalisch erreichbar gewesen wäre, weil dort ein Briefkasten angebracht gewesen sei, der regelmäßig von Beauftragten des Beklagten geleert worden sei.

Auch ist es dem Beklagten nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung zu berufen. Allerdings hat der Beklagte, nachdem die L. GmbH ihre Tätigkeit für ihn beendet und die Annahme von an ihn gerichteten Schreiben abgelehnt hatte, es unterlassen, der Klägerin einen neuen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen oder zeitnah eine andere Anschrift anzugeben, obgleich er damit rechnen musste, dass die Klägerin nach der Kündigung des Generalunternehmervertrags eine Schlussrechnung erstellen und restlichen Werklohn geltend machen würde. Die Klägerin hatte jedoch Kenntnis von der vom Beklagten bereits im Generalunternehmervertrag angegebenen Anschrift in L./Großbritannien, auf die die L. GmbH mit Schreiben vom 16.04.2008 und vom 28.05.2008 verwiesen hatte. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, dass der Beklagte zielgerichtet versucht habe, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern.

Die vorstehend erörterte Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist entscheidungserheblich. Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf11. Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zustellung wie hier bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war12. In einem solchen Fall kommt das Verfahren nicht zum Abschluss. Es ist bei Entdeckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedarf13. Es ist im Streitfall nicht auszuschließen, dass das Versäumnisurteil bei Fortsetzung des Verfahrens ganz oder teilweise nicht aufrechterhalten werden kann.

Gegen den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf wirkungsvollen Rechtsschutz verstößt es ferner, dass das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen hat, als dieses Rechtsmittel gegen die Abweisung der Widerklage als unzulässig gerichtet war.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Widerklage als unzulässig in erster Linie – zu Unrecht – darauf gestützt, zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage sei die Klage nicht mehr rechtshängig gewesen, weil das Landgericht über die Klage zuvor bereits durch das dem Beklagten am 23.06.2009 öffentlich zugestellte Versäumnisurteil rechtskräftig entschieden habe. In dieser Beurteilung setzt sich die vorstehend im Hinblick auf die Klage erörterte Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs fort.

Dieser Verstoß ist entscheidungserheblich. Da das Klageverfahren nicht durch rechtskräftiges Versäumnisurteil beendet worden ist, ist die besondere Prozessvoraussetzung für eine Widerklage, nämlich die Rechtshängigkeit der Klage im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage14, gegeben. Die Abweisung der Widerklage als unzulässig kann auch nicht mit der weiteren Begründung des Berufungsgerichts aufrechterhalten werden, die Widerklage werde „aus dem Verborgenen“ geführt. Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung vom 01.07.2011, Seite 34 f. zur Zulässigkeit der Widerklage unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Angabe einer ladungsfähigen Anschrift15 ausgeführt, das Landgericht hätte, selbst wenn es dessen Vortrag zu seiner Wohnsituation im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage als unzureichend hätte ansehen dürfen, infolge des weiteren Beklagtenvortrags seine Meinung ändern müssen; für die Frage der Zulässigkeit der Widerklage komme es nicht auf den Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung, sondern auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung an; zu diesem Zeitpunkt seien dem Landgericht alle ladungsfähigen Anschriften bekannt gewesen; Mängel im notwendigen Inhalt der Klageschrift könnten noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung behoben werden. Mit diesem durch Nachweise aus Rechtsprechung und Schrifttum untermauerten Vorbringen, insbesondere mit dem Gesichtspunkt, dass Mängel im notwendigen Inhalt der Klageschrift noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung behoben werden können, hat sich das Berufungsgericht nur unzureichend befasst. Es hat ausgeführt, die Anschrift der Mietwohnung in M./Russland, die der Beklagte seinem Vortrag zufolge seit dem Winter 2010 bewohne, habe er erstmals mit Schriftsatz vom 07.04.2011 mitgeteilt. Unabhängig davon seien die öffentlichen Zustellungen hier ohnehin bereits im ersten Halbjahr 2009 erfolgt. Soweit das Berufungsgericht außerdem ausgeführt hat, bezüglich der genannten Wohnung in M./Russland könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte dort mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angetroffen werden könne, trägt dies dem Recht des Beklagten, der sich als international tätiger Geschäftsmann an verschiedenen Orten aufhält, auf wirkungsvollen Rechtsschutz nicht hinreichend Rechnung.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 74/12

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376[↩]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2001 VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314; vgl. ferner BVerfG, NJW 1988, 2361[↩]
  3. vgl. BVerfG, NJW 1988, 2361 re. Sp.[↩]
  4. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 16; BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 314[↩]
  5. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 16 f. m.w.N.[↩]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 14.02.2003 – IXa ZB 56/03, NJW 2003, 1530 f. unter ausdrücklicher Abgrenzung zum Vollstreckungsverfahren[↩]
  7. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17[↩]
  8. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17; MünchKomm-ZPO/Heublein, 3. Aufl., § 185 Rn. 7[↩]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2008 – II ZR 61/07, NJW-RR 2008, 1310 Rn. 2 ff.[↩]
  10. vgl. OLG Frankfurt, NJW 2009, 2543, 2544[↩]
  11. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn.19; BGH, Urteil vom 06.10.2006 – V ZR 282/05, NJW 2007, 303 Rn. 12; BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 321[↩]
  12. BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 321[↩]
  13. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/10, FamRZ 2012, 1376 Rn.19 m.w.N.[↩]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2000 – VI ZR 359/98, NJW-RR 2001, 60[↩]
  15. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 09.12.1987 – IVb ZR 4/87, BGHZ 102, 332, 334 ff.; BGH, Urteil vom 17.03.2004 – VIII ZR 107/02, NJW-RR 2004, 1503[↩]

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