Öffent­li­che Zustel­lung eines Ver­säum­nis­ur­teils

Im Erkennt­nis­ver­fah­ren darf eine öffent­li­che Zustel­lung nur ange­ord­net wer­den, wenn die begüns­tig­te Par­tei alle der Sache nach geeig­ne­ten und ihr zumut­ba­ren Nach­for­schun­gen ange­stellt hat, um eine öffent­li­che Zustel­lung zu ver­mei­den, und ihre ergeb­nis­lo­sen Bemü­hun­gen gegen­über dem Gericht dar­ge­legt hat [1].

Öffent­li­che Zustel­lung eines Ver­säum­nis­ur­teils

Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die öffent­li­che Zustel­lung eines Ver­säum­nis­ur­teils eben­so wie die­je­ni­gen für die zuvor erfolg­te öffent­li­che Zustel­lung der Kla­ge­schrift nicht vor, so wird durch die gleich­wohl erfolg­te öffent­li­che Zustel­lung der Beklag­te in sei­nem Anspruch auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­letzt [2]. Ent­spre­chen­des gilt für ein Urteil des Gerichts des ers­ten Rechts­zu­ges, mit dem der Ein­spruch des Beklag­ten gegen ein sol­ches Ver­säum­nis­ur­teil ver­wor­fen wird, und für ein Urteil des Beru­fungs­ge­richts, mit dem die Beru­fung des Beklag­ten gegen das den Ein­spruch ver­wer­fen­de Urteil des Gerichts des ers­ten Rechts­zu­ges zurück­ge­wie­sen wird. Denn durch der­ar­ti­ge Ent­schei­dun­gen wird die Ver­let­zung des Anspruchs des Beklag­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs fort­ge­setzt [3].

Nach § 185 Nr. 1 ZPO kann die Zustel­lung durch öffent­li­che Bekannt­ma­chung (öffent­li­che Zustel­lung) erfol­gen, wenn der Auf­ent­halts­ort einer Per­son unbe­kannt und eine Zustel­lung an einen Ver­tre­ter oder Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten nicht mög­lich ist. Unbe­kannt ist der Auf­ent­halt einer Per­son nur dann, wenn nicht nur das Gericht, son­dern auch die All­ge­mein­heit den Auf­ent­halt des Zustel­lungs­adres­sa­ten nicht kennt [4]. Dabei ist es zunächst Sache der Par­tei, die durch die Zustel­lung begüns­tigt wird, alle geeig­ne­ten und ihr zumut­ba­ren Nach­for­schun­gen anzu­stel­len, um den Auf­ent­halt des Zustel­lungs­emp­fän­gers zu ermit­teln und ihre ergeb­nis­lo­sen Bemü­hun­gen gegen­über dem Gericht dar­zu­le­gen [5]. Dies gilt auch dann, wenn die Zustel­lung von Amts wegen vor­zu­neh­men ist. Wegen der beson­de­ren Bedeu­tung der Zustel­lung für die Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs, sind an die Fest­stel­lung, dass die Vor­aus­set­zun­gen der öffent­li­chen Zustel­lung vor­lie­gen, im Erkennt­nis­ver­fah­ren hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len [6]. Die begüns­tig­te Par­tei muss alle der Sache nach geeig­ne­ten und ihr zumut­ba­ren Nach­for­schun­gen anstel­len, um den Auf­ent­halt des Zustel­lungs­adres­sa­ten zu ermit­teln [7]. Die vor­ge­nom­me­nen Nach­for­schun­gen und deren Ergeb­nis muss die begüns­tig­te Par­tei gegen­über dem Gericht dar­le­gen. Hat das Gericht Zwei­fel an der Dar­stel­lung der Par­tei, ist es, sofern die Zustel­lung von Amts wegen vor­zu­neh­men ist, auch zu eige­nen Über­prü­fun­gen ver­pflich­tet [8].

Ist die öffent­li­che Zustel­lung, gemes­sen an den Vor­aus­set­zun­gen des § 185 ZPO, unwirk­sam, ist es dem von der Unwirk­sam­keit Begüns­tig­ten ver­wehrt, sich auf die­se zu beru­fen, wenn er ziel­ge­rich­tet ver­sucht hat, eine Zustel­lung, mit der er sicher rech­nen muss­te, zu ver­hin­dern; in einem sol­chen Fall ist das Beru­fen auf die Unwirk­sam­keit rechts­miss­bräuch­lich und damit unbe­acht­lich [9].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall durf­te das Land­ge­richt auf­grund der Dar­le­gun­gen in der Kla­ge­schrift vom 23.01.2009 nicht davon aus­ge­hen, dass die Klä­ge­rin alle geeig­ne­ten und ihr zumut­ba­ren Nach­for­schun­gen ange­stellt hat, um eine öffent­li­che Zustel­lung zu ver­mei­den. Es hät­te die öffent­li­che Zustel­lung auf die­ser Grund­la­ge ableh­nen müs­sen.

Die L. GmbH hat­te die Klä­ge­rin, wie für das Land­ge­richt aus den als Anla­gen zur Kla­ge­schrift vor­ge­leg­ten Schrei­ben erkenn­bar war, aus­drück­lich auf die der Klä­ge­rin bekann­te Adres­se hin­ge­wie­sen und die­ser gera­ten, das Schrei­ben mit der Schluss­rech­nung dem Beklag­ten doch unter die­ser Anschrift zuzu­kom­men zu las­sen. Die Klä­ge­rin hat den Hin­weis auf die­se Anschrift, wie sich aus der Kla­ge­schrift vom 23.01.2009 ergibt, als Hin­weis auf die im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag vom Beklag­ten ange­ge­be­ne Anschrift ver­stan­den. Bei die­ser Sach­la­ge dräng­te es sich gera­de­zu auf, dass die Klä­ge­rin einen Zustel­lungs­ver­such, etwa im Wege der unmit­tel­ba­ren Zustel­lung durch die Post (vgl. § 1068 Abs. 1 ZPO), unter die­ser Anschrift unter­nimmt oder jeden­falls vor­pro­zes­su­al ein Schrei­ben, etwa per Ein­schrei­ben mit Rück­schein, an die­se Anschrift mit der Auf­for­de­rung an den Beklag­ten rich­tet, bin­nen ange­mes­se­ner Frist eine ladungs­fä­hi­ge Anschrift anzu­ge­ben [10] oder einen Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten zu benen­nen, bevor gege­be­nen­falls die öffent­li­che Zustel­lung bean­tragt wird. Im Hin­blick auf die beson­de­re Bedeu­tung der Zustel­lung für die Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs konn­te die Klä­ge­rin hier­von nicht des­halb abse­hen, weil ihr Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter nach den Anga­ben in der Kla­ge­schrift bei zwei nicht datier­ten Besu­chen an der betref­fen­den Anschrift in L./Großbritannien ein unbe­wohn­tes und unge­nutz­tes Objekt ange­trof­fen hat­te. Im Beschwer­de­ver­fah­ren ist man­gels gegen­tei­li­ger Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts davon aus­zu­ge­hen, dass der Beklag­te ent­spre­chend sei­nen Anga­ben gleich­wohl unter der Anschrift des Bau­vor­ha­bens pos­ta­lisch erreich­bar gewe­sen wäre, weil dort ein Brief­kas­ten ange­bracht gewe­sen sei, der regel­mä­ßig von Beauf­trag­ten des Beklag­ten geleert wor­den sei.

Auch ist es dem Beklag­ten nicht nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf die Unwirk­sam­keit der öffent­li­chen Zustel­lung zu beru­fen. Aller­dings hat der Beklag­te, nach­dem die L. GmbH ihre Tätig­keit für ihn been­det und die Annah­me von an ihn gerich­te­ten Schrei­ben abge­lehnt hat­te, es unter­las­sen, der Klä­ge­rin einen neu­en Zustel­lungs­be­voll­mäch­tig­ten zu benen­nen oder zeit­nah eine ande­re Anschrift anzu­ge­ben, obgleich er damit rech­nen muss­te, dass die Klä­ge­rin nach der Kün­di­gung des Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trags eine Schluss­rech­nung erstel­len und rest­li­chen Werk­lohn gel­tend machen wür­de. Die Klä­ge­rin hat­te jedoch Kennt­nis von der vom Beklag­ten bereits im Gene­ral­un­ter­neh­mer­ver­trag ange­ge­be­nen Anschrift in L./Großbritannien, auf die die L. GmbH mit Schrei­ben vom 16.04.2008 und vom 28.05.2008 ver­wie­sen hat­te. Bei die­ser Sach­la­ge kann nicht davon gespro­chen wer­den, dass der Beklag­te ziel­ge­rich­tet ver­sucht habe, eine Zustel­lung, mit der er sicher rech­nen muss­te, zu ver­hin­dern.

Die vor­ste­hend erör­ter­te Ver­let­zung des Anspruchs des Beklag­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Eine unter Ver­stoß gegen § 185 ZPO ange­ord­ne­te öffent­li­che Zustel­lung löst die Zustel­lungs­fik­ti­on des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit kei­ne Frist in Lauf [11]. Das gilt jeden­falls dann, wenn die öffent­li­che Zustel­lung wie hier bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Unter­la­gen nicht hät­te ange­ord­net wer­den dür­fen, deren Feh­ler­haf­tig­keit für das Gericht also erkenn­bar war [12]. In einem sol­chen Fall kommt das Ver­fah­ren nicht zum Abschluss. Es ist bei Ent­de­ckung des Feh­lers fort­zu­set­zen, ohne dass es dazu einer Wie­der­ein­set­zung bedarf [13]. Es ist im Streit­fall nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Ver­säum­nis­ur­teil bei Fort­set­zung des Ver­fah­rens ganz oder teil­wei­se nicht auf­recht­erhal­ten wer­den kann.

Gegen den Anspruch des Beklag­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs und auf wir­kungs­vol­len Rechts­schutz ver­stößt es fer­ner, dass das Beru­fungs­ge­richt die Beru­fung des Beklag­ten inso­weit zurück­ge­wie­sen hat, als die­ses Rechts­mit­tel gegen die Abwei­sung der Wider­kla­ge als unzu­läs­sig gerich­tet war.

Das Beru­fungs­ge­richt hat die Abwei­sung der Wider­kla­ge als unzu­läs­sig in ers­ter Linie – zu Unrecht – dar­auf gestützt, zum Zeit­punkt der Erhe­bung der Wider­kla­ge sei die Kla­ge nicht mehr rechts­hän­gig gewe­sen, weil das Land­ge­richt über die Kla­ge zuvor bereits durch das dem Beklag­ten am 23.06.2009 öffent­lich zuge­stell­te Ver­säum­nis­ur­teil rechts­kräf­tig ent­schie­den habe. In die­ser Beur­tei­lung setzt sich die vor­ste­hend im Hin­blick auf die Kla­ge erör­ter­te Ver­let­zung des Anspruchs des Beklag­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs fort.

Die­ser Ver­stoß ist ent­schei­dungs­er­heb­lich. Da das Kla­ge­ver­fah­ren nicht durch rechts­kräf­ti­ges Ver­säum­nis­ur­teil been­det wor­den ist, ist die beson­de­re Pro­zess­vor­aus­set­zung für eine Wider­kla­ge, näm­lich die Rechts­hän­gig­keit der Kla­ge im Zeit­punkt der Erhe­bung der Wider­kla­ge [14], gege­ben. Die Abwei­sung der Wider­kla­ge als unzu­läs­sig kann auch nicht mit der wei­te­ren Begrün­dung des Beru­fungs­ge­richts auf­recht­erhal­ten wer­den, die Wider­kla­ge wer­de „aus dem Ver­bor­ge­nen“ geführt. Der Beklag­te hat in der Beru­fungs­be­grün­dung vom 01.07.2011, Sei­te 34 f. zur Zuläs­sig­keit der Wider­kla­ge unter dem Gesichts­punkt der not­wen­di­gen Anga­be einer ladungs­fä­hi­gen Anschrift [15] aus­ge­führt, das Land­ge­richt hät­te, selbst wenn es des­sen Vor­trag zu sei­ner Wohn­si­tua­ti­on im Zeit­punkt der Erhe­bung der Wider­kla­ge als unzu­rei­chend hät­te anse­hen dür­fen, infol­ge des wei­te­ren Beklag­ten­vor­trags sei­ne Mei­nung ändern müs­sen; für die Fra­ge der Zuläs­sig­keit der Wider­kla­ge kom­me es nicht auf den Zeit­punkt der öffent­li­chen Zustel­lung, son­dern auf den Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung an; zu die­sem Zeit­punkt sei­en dem Land­ge­richt alle ladungs­fä­hi­gen Anschrif­ten bekannt gewe­sen; Män­gel im not­wen­di­gen Inhalt der Kla­ge­schrift könn­ten noch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung beho­ben wer­den. Mit die­sem durch Nach­wei­se aus Recht­spre­chung und Schrift­tum unter­mau­er­ten Vor­brin­gen, ins­be­son­de­re mit dem Gesichts­punkt, dass Män­gel im not­wen­di­gen Inhalt der Kla­ge­schrift noch bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung beho­ben wer­den kön­nen, hat sich das Beru­fungs­ge­richt nur unzu­rei­chend befasst. Es hat aus­ge­führt, die Anschrift der Miet­woh­nung in M./Russland, die der Beklag­te sei­nem Vor­trag zufol­ge seit dem Win­ter 2010 bewoh­ne, habe er erst­mals mit Schrift­satz vom 07.04.2011 mit­ge­teilt. Unab­hän­gig davon sei­en die öffent­li­chen Zustel­lun­gen hier ohne­hin bereits im ers­ten Halb­jahr 2009 erfolgt. Soweit das Beru­fungs­ge­richt außer­dem aus­ge­führt hat, bezüg­lich der genann­ten Woh­nung in M./Russland kön­ne nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Beklag­te dort mit einer gewis­sen Wahr­schein­lich­keit ange­trof­fen wer­den kön­ne, trägt dies dem Recht des Beklag­ten, der sich als inter­na­tio­nal täti­ger Geschäfts­mann an ver­schie­de­nen Orten auf­hält, auf wir­kungs­vol­len Rechts­schutz nicht hin­rei­chend Rech­nung.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 6. Dezem­ber 2012 – VII ZR 74/​12

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2001 VIII ZR 282/​00, BGHZ 149, 311, 314; vgl. fer­ner BVerfG, NJW 1988, 2361[]
  3. vgl. BVerfG, NJW 1988, 2361 re. Sp.[]
  4. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 16; BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/​00, BGHZ 149, 311, 314[]
  5. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 16 f. m.w.N.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 14.02.2003 – IXa ZB 56/​03, NJW 2003, 1530 f. unter aus­drück­li­cher Abgren­zung zum Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren[]
  7. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17[]
  8. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn. 17; Münch­Komm-ZPO/Heu­b­lein, 3. Aufl., § 185 Rn. 7[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2008 – II ZR 61/​07, NJW-RR 2008, 1310 Rn. 2 ff.[]
  10. vgl. OLG Frank­furt, NJW 2009, 2543, 2544[]
  11. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn.19; BGH, Urteil vom 06.10.2006 – V ZR 282/​05, NJW 2007, 303 Rn. 12; BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/​00, BGHZ 149, 311, 321[]
  12. BGH, Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/​00, BGHZ 149, 311, 321[]
  13. BGH, Urteil vom 04.07.2012 – XII ZR 94/​10, FamRZ 2012, 1376 Rn.19 m.w.N.[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2000 – VI ZR 359/​98, NJW-RR 2001, 60[]
  15. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 09.12.1987 – IVb ZR 4/​87, BGHZ 102, 332, 334 ff.; BGH, Urteil vom 17.03.2004 – VIII ZR 107/​02, NJW-RR 2004, 1503[]