Opti­sche Män­gel beim Est­rich­fuß­bo­den

Ist die Fra­ge eines opti­schen Man­gels eines Werks durch Licht­bil­der und/​oder die tech­ni­sche Begut­ach­tung eines Sach­ver­stän­di­gen nicht aus­rei­chend auf­zu­klä­ren, ist das Gericht gehal­ten, einen Augen­schein ein­zu­neh­men 1.

Opti­sche Män­gel beim Est­rich­fuß­bo­den

Eine aus­drück­li­che Erklä­rung des Bestel­lers, das Werk sei nicht abnah­me­fä­hig, schließt eine anschlie­ßen­de kon­klu­den­te Abnah­me durch Inge­brauch­nah­me aus, wenn zwi­schen Män­gel­rü­ge und Inge­brauch­nah­me nicht nach­ge­bes­sert wur­de.

Eine Selbst­vor­nah­me liegt nicht vor, wenn der Bestel­ler nur nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen eines Bau­man­gels auf die Gebrauchs­taug­lich­keit des Gebäu­des, an dem die Bau­leis­tun­gen erbracht wer­den, besei­tigt, ohne den vom Unter­neh­mer geschul­de­ten Erfolg zu bewir­ken. In einem sol­chen Fall bleibt der Unter­neh­mer bis zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet, wenn die Ver­trags­par­tei­en nichts ande­res ver­ein­bart haben.

Eine kon­klu­den­te Abnah­me­er­klä­rung durch Inge­brauch­nah­me ist nicht fest­zu­stel­len.

In einer bestim­mungs­ge­mä­ßen Inge­brauch­nah­me kann eine schlüs­si­ge Abnah­me­er­klä­rung zu sehen sein 2. Eine kon­klu­den­te Abnah­me kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Leis­tung nur teil­wei­se oder erkenn­bar ver­trags­wid­rig aus­ge­führt wor­den ist, weil hier von einer still­schwei­gen­den Bil­li­gung der Ver­trags­leis­tung durch den Auf­trag­ge­ber nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann, selbst wenn eine Inbe­nutz­nah­me der Bau­leis­tung vor­liegt. Zum Zeit­punkt der Inge­brauch­nah­me hat­te ium hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall die Beklag­te bereits Män­gel gerügt und die Klä­ge­rin erklärt gehabt, "nicht mehr machen" zu kön­nen. Schon die aus­drück­li­che Erklä­rung der Beklag­ten, der Boden sei nicht abnah­me­fä­hig, er sei optisch man­gel­haft und die Nach­bes­se­rung sei fehl­ge­schla­gen, schließt eine kon­klu­den­te Abnah­me durch Eröff­nung des Laden­lo­kals aus.

Dar­über hin­aus ist in der Inge­brauch­nah­me dann kei­ne kon­klu­den­te Abnah­me­er­klä­rung zu erken­nen, wenn die Inge­brauch­nah­me trotz Män­gel durch die Umstän­de erzwun­gen war 3. Dar­auf hat sich die Beklag­te zu Recht beru­fen. Die Inge­brauch­nah­me des Bodens zum geplan­ten Geschäfts­er­öff­nungs­ter­min redu­zier­te even­tu­el­le Scha­dens­er­satz­an­sprü­che.

Eine fik­ti­ve Abnah­me gemäß § 12 Nr. 5 VOB /​B liegt nicht vor. Eine sol­che Abnah­me setzt vor­aus, dass die Leis­tung fer­tig gestellt ist, also abnah­mereif sein muss. Ledig­lich unwe­sent­li­che Män­gel ste­hen einer fik­ti­ven Abnah­me nicht ent­ge­gen. Der ver­leg­te Boden weist jedoch einen gra­vie­ren­den opti­schen Man­gel auf. Die Par­tei­en hat­ten ver­ein­bart, dass der zu ver­le­gen­de Boden eine bestimm­te Farb­ge­bung zu haben hat, der einem Boden­be­lag in einem Restau­rant "I." in Ham­burg ent­spricht.

Die Par­tei­en haben damit hin­sicht­lich der Farb­ge­bung eine beson­de­re Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung des zu erstel­len­den Werks getrof­fen. Nicht jede Beschrei­bung der geschul­de­ten Werk­leis­tung stellt ohne wei­te­res die Ver­ein­ba­rung einer bestimm­ten Beschaf­fen­heit dar. Erfor­der­lich ist viel­mehr, dass der Bestel­ler erkenn­bar gro­ßen Wert auf die Ein­hal­tung der Leis­tungs­be­schrei­bung legt, weil es ihm dar­auf ankommt, dass das Werk nach der Leis­tungs­be­schrei­bung gestal­tet wird und der Unter­neh­mer die Ein­hal­tung die­ser Leis­tungs­vor­ga­ben ver­spricht 4. Hier hat die Beklag­te als Bestel­le­rin vor Ver­trags­ab­schluss auf die Farb­ge­bung des Boden­be­lags ein ganz beson­de­res Gewicht gelegt, was allein schon dadurch zum Aus­druck gekom­men ist, dass vor Auf­trags­er­tei­lung eine gemein­sa­me Besich­ti­gung des Boden­be­lags in dem Restau­rant "I." in Ham­burg statt­ge­fun­den hat. Dane­ben stützt der Bestim­mungs­zweck des Bodens die Annah­me einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung. Der Boden soll­te in einem Laden­lo­kal für geho­be­ne Her­ren­mo­den ver­legt wer­den. Der Indus­trie­bo­den soll­te daher eine reprä­sen­ta­ti­ve Funk­ti­on haben, für die das opti­sche Erschei­nungs­bild unab­ding­bar war.

Die Abwei­chung der Farb­ge­bung des Bodens ist als wesent­lich anzu­se­hen.

Unwe­sent­lich ist ein Man­gel, wenn er an Bedeu­tung so weit zurück­tritt, dass es unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen für den Bestel­ler zumut­bar ist, eine zügi­ge Abwick­lung des gesam­ten Ver­trags­ver­hält­nis­ses nicht län­ger auf­zu­hal­ten und des­halb nicht mehr auf den Vor­tei­len zu bestehen, die sich ihm vor voll­zo­ge­ner Abnah­me bie­ten. Ob ein Man­gel "wesent­lich" ist, ist anhand der Art des Man­gels, sei­nes Umfangs und sei­ner Aus­wir­kun­gen zu beur­tei­len, wobei dies unter Berück­sich­ti­gung und Wer­tung der Umstän­de des jewei­li­gen Ein­zel­fal­les zu ent­schei­den ist 5. Sub­jek­ti­ve Vor­stel­lun­gen der Par­tei­en über die Bedeu­tung bestimm­ter Ein­zel­hei­ten der Aus­füh­rung der Leis­tung kön­nen eine Rol­le spie­len, wenn sie hin­rei­chend zum Aus­druck gekom­men sind. Auch opti­sche Beein­träch­ti­gun­gen kön­nen einen wesent­li­chen Man­gel dar­stel­len 6.

Der Man­gel betrifft eine Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung. Die Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ver­deut­licht hier die Bedeu­tung der Optik für den Bestel­ler. Die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Optik war das ent­schei­den­de Kri­te­ri­um der Beklag­ten für den Abschluss des Werk­ver­trags. Der Boden­be­lag ist in Ver­kaufs­räu­men ver­legt. Mit der Man­gel­rü­ge vom 18.08.2008 hat die Beklag­te dar­auf hin­wei­sen las­sen, dass das Kauf­ver­hal­ten von Kun­den nicht uner­heb­lich davon abhän­ge, ob sie sich in einem Laden­ge­schäft auf­grund des­sen opti­scher Gestal­tung wohl­füh­len oder nicht. Dem Est­rich kam damit nicht nur die Funk­ti­on zu, den Boden bege­hen zu kön­nen, son­dern er soll­te durch sei­ne Optik das Erschei­nungs­bild des Ver­kaufs­raums gestal­ten. Dazu war der von der Klä­ge­rin ein­ge­bau­te Est­rich auf Grund sei­ner Män­gel aber nicht in der Lage. In die­sem Sinn ist hier die Funk­tio­na­li­tät des Est­richs ein­ge­schränkt. Die­ses nach­voll­zieh­ba­re Inter­es­se der Beklag­ten an der Optik des Geschäfts­lo­kals und an der Erzeu­gung eines – dem Namen der Beklag­ten "fac­to­ry" ent­spre­chen­den – Ambi­en­te eines Fabri­ka­ti­ons­raums durch einen unver­sie­gel­ten Est­rich bei gleich­zei­tig beson­de­rer Auf­ma­chung durch Pünkt­chen und einen far­bi­gen Grund­ton führt zu einem wesent­li­chen Man­gel, auch wenn der Est­rich sei­ne tech­ni­sche Funk­ti­on erfüllt 5.

Der Rechts­streit hat weder im Vor­trag der Par­tei­en noch in der Begut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen B. irgend­ei­nen Hin­weis erge­ben, wie das geschul­de­te Erschei­nungs­bild des Est­richs mit dem jetzt ein­ge­bau­ten Boden erreicht wer­den könn­te. Der Est­rich muss daher im Zwei­fel aus­ge­tauscht wer­den, wenn die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Optik her­ge­stellt wer­den soll. Auch unter dem Gesichts­punkt des Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wands liegt ein wesent­li­cher Man­gel vor.

Die Beklag­te hat den Werk­ver­trag kon­klu­dent gemäß §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/​B gekün­digt und begehrt von der Klä­ge­rin kei­ne Nach­bes­se­rung mehr.

Der Werk­lohn ist auch ohne Abnah­me fäl­lig, wenn der Auf­trag­ge­ber nicht mehr Erfül­lung, son­dern wegen der man­gel­haf­ten oder nicht fer­tig gestell­ten Leis­tung nur noch Scha­dens­er­satz oder Min­de­rung ver­langt und des­halb zwi­schen den Par­tei­en ein rei­nes Abrech­nungs­ver­hält­nis besteht 7. Dies gilt auch nach Kün­di­gung eines Bau­ver­trags 8.

Ein Abrech­nungs­ver­hält­nis ist hier nicht durch eine Selbst­vor­nah­me ent­stan­den.

Eine Selbst­vor­nah­me liegt nicht vor, wenn der Bestel­ler nur die nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen eines Bau­man­gels auf die Gebrauchs­taug­lich­keit des Gebäu­des, an dem die Bau­leis­tun­gen erbracht wer­den, durch bau­li­che Maß­nah­men besei­tigt wie zum Bei­spiel hier durch eine neue Beschich­tung, mit der unstrei­tig der opti­sche Man­gel des Bodens nicht besei­tigt wur­de. In einem sol­chen Fall bleibt der Unter­neh­mer bis zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet, wenn die Ver­trags­par­tei­en nichts ande­res ver­ein­bart haben 9. Die Beschich­tung des Est­richs erfolg­te hier nach dem Vor­trag der Beklag­ten, um im Hin­blick auf die her­aus­ge­ris­se­nen Stahl­fa­sern eine Eig­nung der Boden­kon­struk­ti­on zur Nut­zung als Ver­kaufs­flä­che her­bei­zu­füh­ren, nach­dem die Öff­nung des Laden­lo­kals unmit­tel­bar bevor­stand. Die Klä­ge­rin hat eben­falls vor­ge­tra­gen, dass ledig­lich eine neue Beschich­tung auf­ge­bracht wor­den und dies eine völ­lig ande­re Aus­füh­rung als das gewe­sen sei, was von der Klä­ge­rin im Rah­men der Nach­bes­se­rung ver­langt wor­den sei. Davon hat sich der Senat beim Augen­schein im Geschäfts­lo­kal der Beklag­ten in Stutt­gart über­zeugt. Mit der Epo­xid­harz-Beschich­tung soll­te daher die ver­trag­lich geschul­de­te Farb­ge­bung des Bodens nicht her­ge­stellt wer­den.

Die Par­tei­en haben sich nicht auf eine ande­re Art der Män­gel­be­sei­ti­gung geei­nigt. Aus dem Umstand, dass die Beklag­te ein Abschlei­fen des Bodens durch die Klä­ge­rin hin­ge­nom­men hat, ergibt sich nichts Gegen­tei­li­ges. Es ist nicht fest­zu­stel­len, dass die Par­tei­en damit die geschul­de­te Soll-Beschaf­fen­heit des Fuß­bo­dens im Hin­blick auf die Farb­ge­bung ein­ver­nehm­lich abge­än­dert hät­ten. Dies ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus dem Anwalts­schrei­ben vom 18.08.2008, Anla­ge B 6. Viel­mehr dien­te die­se Maß­nah­me der Klä­ge­rin nach dem nicht ange­grif­fe­nen Vor­trag der Beklag­ten allein dazu, einen für die Eröff­nung des Laden­ge­schäfts taug­li­chen Boden her­zu­stel­len. Dass die Beklag­te sich dar­auf ein­ge­las­sen hat, kann nicht als Ein­ver­ständ­nis auf­ge­fasst wer­den, dadurch ein ver­trags­ge­rech­tes Werk her­zu­stel­len 10.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts hat die Beklag­te der Klä­ge­rin den Auf­trag wirk­sam nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/​B ent­zo­gen, auch wenn eine Auf­trags­ent­zie­hung nicht aus­drück­lich erklärt wur­de. Aus­nahms­wei­se ist die Ent­zie­hungs­er­klä­rung ent­behr­lich, wenn der Auf­trag­neh­mer die ver­trags­ge­mä­ße Fer­tig­stel­lung end­gül­tig und ernst­haft ver­wei­gert hat und dadurch sein Recht auf Man­gel­be­sei­ti­gung ver­lo­ren hat. In die­sem Aus­nah­me­fall kann auf die Erklä­rung der Kün­di­gung durch den Auf­trag­ge­ber ver­zich­tet wer­den, weil dadurch unkla­re Ver­hält­nis­se nicht ent­ste­hen 11. Dabei kann auch einer Untä­tig­keit nach Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung eine end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung ent­nom­men wer­den 12.

Das Land­ge­richt ist hier zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die Klä­ge­rin eine Nach­bes­se­rung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat. Dies beruht auf der Anga­be des Zeu­gen U., er habe gegen­über den Zeu­gen S. nach Durch­füh­rung der Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten der Klä­ge­rin geäu­ßert, dass er nichts mehr machen kön­ne. Nach­dem die Klä­ge­rin Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat­te, war eine Auf­trags­ent­zie­hung durch die Beklag­te vor einer Fremd­nach­bes­se­rung nicht erfor­der­lich, weil es unter den Betei­lig­ten zu unkla­ren Ver­hält­nis­sen bei der wei­te­ren Abwick­lung wegen der end­gül­ti­gen Ver­wei­ge­rung der ver­trags­ge­mä­ßen Fer­tig­stel­lung durch die Beklag­te nicht mehr kom­men konn­te 13. Durch die end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der ver­trags­ge­mä­ßen Fer­tig­stel­lung hat die Beklag­te ihr Recht, die ver­trags­ge­mä­ße Her­stel­lung selbst vor­zu­neh­men, ver­lo­ren. Ein Neben­ein­an­der von Auf­trag­neh­mer und Dritt­un­ter­neh­mer, der zu Strei­tig­kei­ten auf der Bau­stel­le füh­ren könn­te, war aus­ge­schlos­sen 14. Das Abstel­len auf eine Ent­zie­hungs­er­klä­rung wäre vor die­sem Hin­ter­grund eine rei­ne För­me­lei.

Dar­über hin­aus stell­te das beharr­li­che Bestrei­ten eines opti­schen Man­gels durch die Klä­ge­rin im Rechts­streit eine end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung dar, die die pri­mä­re Erfül­lungs­pflicht der Klä­ge­rin been­det hat.

Durch ihre Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung ist der Klä­ge­rin das Recht der Nach­bes­se­rung ver­lo­ren gegan­gen. Ihr steht für die erbrach­te Leis­tung ein – antei­li­ger – Werk­lohn nur zu, soweit sie man­gel­frei ist. Nach­dem die Werk­leis­tung der Klä­ge­rin hier ins­ge­samt man­gel­be­haf­tet ist, hat sie kei­nen Anspruch auf Werk­lohn. Nach­dem sie durch die end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Nach­bes­se­rung die Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zung für einen Werk­lohn­an­spruch nicht mehr schaf­fen kann, ist die Werk­lohn­kla­ge als end­gül­tig unbe­grün­det abzu­wei­sen.

Die Klä­ge­rin hat sich in dem im Anschluss an den letz­ten Augen­schein­ter­min des Senats durch­ge­führ­ten münd­li­chen Ver­hand­lung auf eine Min­de­rung wegen Unver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­bes­se­rung beru­fen. Ein Min­de­rungs­recht steht aber, soweit § 13 Nr. 6 VOB/​B auch vor Abnah­me ange­wen­det wird, allein dem Auf­trag­ge­ber, hier also der Beklag­ten zu. Ein Bestel­ler muss sich nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, dass der durch eine nicht ver­trags­ge­mä­ße Erfül­lung ver­blei­ben­de Min­der­wert durch einen Min­de­rungs­be­trag abge­gol­ten wird 15.

Aller­dings kann ein Auf­trag­neh­mer die Neu­her­stel­lung oder Nach­bes­se­rung aus­nahms­wei­se wegen eines damit ver­bun­de­nen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wands auch schon vor Abnah­me ver­wei­gern 16, so dass grund­sätz­lich der gesam­te Werk­lohn­an­spruch ent­steht. Dabei kann die­ses Recht vor Abnah­me nicht wei­ter gehen als das in § 13 Nr.6 VOB/​B gere­gel­te Recht nach Abnah­me.

Die Beru­fung der Klä­ge­rin auf einen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Nach­bes­se­rungs­auf­wand schei­tert schon dar­an, dass die Klä­ge­rin durch ihre vor­an­ge­gan­ge­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung ihr Recht auf Nach­bes­se­rung ver­lo­ren hat­te. Sie konn­te daher eine Nach­bes­se­rung nicht mehr unter Beru­fung auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Nach­bes­se­rungs­auf­wands ver­wei­gern.

Unver­hält­nis­mä­ßig­keit ist in aller Regel nur dann anzu­neh­men, wenn einem objek­tiv gerin­gen Inter­es­se des Bestel­lers an einer man­gel­frei­en Ver­trags­leis­tung ein ganz erheb­li­cher und des­halb ver­gleichs­wei­se unan­ge­mes­se­ner Auf­wand gegen­über­steht. Hat der Bestel­ler objek­tiv ein berech­tig­tes Inter­es­se an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung des Ver­tra­ges, kann ihm der Unter­neh­mer regel­mä­ßig die Nach­bes­se­rung wegen hoher Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung nicht ver­wei­gern. Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit ist nur dann gerecht­fer­tigt, wenn das Bestehen auf ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­er­fül­lung im Ver­hält­nis zu dem dafür erfor­der­li­chen Auf­wand unter Abwä­gung aller Umstän­de einen Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben dar­stellt. Von Bedeu­tung bei der gebo­te­nen Abwä­gung ist auch, ob und in wel­chem Aus­maß der Unter­neh­mer den Man­gel ver­schul­det hat 17. Hier hat die Beklag­te ein objek­tiv hohes Inter­es­se an einer optisch man­gel­frei­en Werk­leis­tung. Der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand durch Aus­tausch des Est­richs ist nicht unver­hält­nis­mä­ßig.

Die Par­tei­en haben im Zusam­men­hang mit der Nach­bes­se­rung durch die Klä­ge­rin ver­ein­bart, dass die Beklag­te an die Klä­ge­rin eine Vor­aus­zah­lung in Höhe von 20.000,– € erbringt, was dann tat­säch­lich auch gesche­hen ist. Die­se Leis­tung hat die Klä­ge­rin der Beklag­ten auf die Wider­kla­ge zurück­zu­er­stat­ten.

Ver­pflich­tet sich der Auf­trag­ge­ber in einem Bau­ver­trag gegen­über dem Auf­trag­neh­mer zu Vor­aus- oder Abschlags­zah­lun­gen, ist die­ser ver­pflich­tet, sei­ne Leis­tun­gen nach Abnah­me oder Been­di­gung des Ver­tra­ges abzu­rech­nen und einen etwai­gen Über­schuss an den Auf­trag­ge­ber aus­zu­zah­len 18. Der Unter­neh­mer muss dar­le­gen und bewei­sen, dass er berech­tigt ist, die Vor­aus- und Abschlags­zah­lun­gen end­gül­tig zu behal­ten 18.

Die Klä­ge­rin hat nicht bewie­sen, dass ihr die Abschlags­zah­lung von 20.000,- € end­gül­tig zusteht. Wegen des Man­gels im Erschei­nungs­bild des Est­richs steht ihr ein Werk­lohn nicht zu. Sie darf des­halb die Abschlags­zah­lung auf den Werk­lohn nicht behal­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 19. April 2011 – 10 U 116/​10

  1. Abgren­zung zu OLG Stutt­gart, Urteil vom 18.08.2008 – 10 U 4/​06, BauR 2009, 1926[]
  2. OLG Stutt­gart, Urteil vom 16.11.2010, 10 U 77/​10[]
  3. OLG Stutt­gart a.a.O.; Riedl /​Mans­feld in Hei­er­mann /​Riedl /​Rusam, VOB 11. Aufl. B § 12 RN 17[]
  4. BGH BauR 2009, 1295 für die Eigen­schafts­zu­si­che­rung nach altem Recht[]
  5. vgl. BGH BauR 1992, 627[][]
  6. BGH BauR 1981, 284[]
  7. BGH BauR 2003, 88[]
  8. BGHZ 167, 345, m.w.N.[]
  9. BGH BauR 2009, 1295[]
  10. vgl. auch BGH BauR 2009, 1295[]
  11. vgl. BGH BauR 2009, 99; BauR 2000, 1479[]
  12. BGH BauR 2009, 99[]
  13. BGH BauR 2000, 1479[]
  14. BGH a.a.O.[]
  15. BGHZ 154, 301[]
  16. Riedl/​Mansfeld in Heiermann/​Riedl/​Rusam VOB 11. Aufl. B § 4 RN 94[]
  17. BGH BauR 2008, 1140; BauR 2006, 377[]
  18. BGHZ 140, 365; BauR 2002, 938; BauR 2008, 540[][]