Organ­spen­de – und die erfor­der­li­che Auf­klä­rung vor einer Lebend­spen­de

Auch bei einer Organ­spen­de unter Ehe­gat­ten oder Ver­wand­ten (Lebend­spen­de) besteht eine Auf­klä­rungs­pflicht des behan­deln­den Arz­tes gegen­über dem Lebend­spen­der über die Risi­ken, Neben­wir­kun­gen und Spät­fol­gen der Lebend­spen­de. Ist die­se Auf­klä­rung unzu­rei­chend kann die Haf­tung des Arz­tes nicht mit dem Argu­ment ver­neint wer­den, der Spen­der hät­te die Organ­spen­de in jedem Fall getä­tigt.

Organ­spen­de – und die erfor­der­li­che Auf­klä­rung vor einer Lebend­spen­de

Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te jetzt über zwei der­ar­ti­ge Fäl­le aus Essen zu ent­schei­den:

  • In dem ers­ten Fall 1 spen­de­te die Toch­ter ihrem an einer chro­ni­schen Nie­ren­in­suf­fi­zi­enz auf dem Boden einer Leicht­ket­ten­er­kran­kung lei­den­den Vater im Febru­ar 2009 eine Nie­re. Im Mai 2014 kam es zum Trans­plan­tat­ver­lust beim Vater. Die Spen­de­rin behaup­tet, infol­ge der Organ­spen­de an einem chro­ni­schen Fati­gue-Syn­drom und an Nie­ren­in­suf­fi­zi­enz zu lei­den und macht eine for­mal wie inhalt­lich unge­nü­gen­de Auf­klä­rung geltend.Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Essen hat die auf Zah­lung von Schmer­zens­geld und Fest­stel­lung der Ersatz­pflicht für künf­ti­ge Schä­den gerich­te­te Kla­ge abge­wie­sen 2. Auch die Beru­fung der Toch­ter hat­te vor dem Ober­lan­des­ge­richt Hamm kei­nen Erfolg 3. Zwar hät­ten das Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum und die dort täti­gen Ärz­te gegen ver­fah­rens­recht­li­che Vor­ga­ben aus § 8 Abs. 2 TPG (2007) ver­sto­ßen, weil weder eine ord­nungs­ge­mä­ße Nie­der­schrift über das Auf­klä­rungs­ge­spräch gefer­tigt noch das Auf­klä­rungs­ge­spräch in Anwe­sen­heit eines neu­tra­len Arz­tes durch­ge­führt wor­den sei. Doch füh­re die­ser for­ma­le Ver­stoß nicht auto­ma­tisch zu einer Unwirk­sam­keit der Ein­wil­li­gung der Spen­de­rin in die Organ­ent­nah­me. Eine Haf­tung des Kran­ken­hau­ses und der Ärz­te fol­ge auch nicht aus der inhalt­lich unzu­rei­chen­den Risi­ko­auf­klä­rung. Denn es grei­fe der von die­sen erho­be­ne Ein­wand der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung, da die Toch­ter nicht plau­si­bel dar­ge­legt habe, dass sie bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung von einer Organ­spen­de abge­se­hen hät­te.
  • Im zwei­ten Fall 4 spen­de­te ein Ehe­mann sei­ner an Nie­ren­in­suf­fi­zi­enz lei­den­den und dia­ly­se­pflich­ti­gen Ehe­frau im August 2010 eben­falls eine Nie­re. Der Spen­der behaup­tet, seit der Organ­ent­nah­me an einem chro­ni­schen Fati­gue-Syn­drom zu lei­den. Die Risi­ko­auf­klä­rung sei for­mal wie inhalt­lich unzu­rei­chend gewesen.Auch hier hat das Land­ge­richt Essen erst­in­stanz­lich die auf Ersatz mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Scha­dens gerich­te­te Kla­ge abge­wie­sen 5. Die Beru­fung des Ehe­manns blieb vor dem Ober­lan­des­ge­richt Hamm eben­falls ohne Erfolg 6. Etwai­ge for­ma­le Ver­stö­ße gegen § 8 Abs. 2 TPG (2007) begrün­de­ten kei­ne Haf­tung. Eine sol­che fol­ge auch nicht aus der inhalt­lich feh­ler­haf­ten Risi­ko­auf­klä­rung, da der Ehe­mann selbst bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in die Organ­ent­nah­me ein­ge­wil­ligt hät­te.

In bei­den Fäl­len hat nun der Bun­des­ge­richts­hof die Vor­ent­schei­dun­gen auf die Revi­sio­nen der Spen­der auf­ge­ho­ben und die Sachen zur Fest­stel­lung des Scha­dens­um­fangs an das Ober­lan­des­ge­richt Hamm zurück­ver­wie­sen:

Zwar sind die Kla­gen nicht bereits wegen der fest­ge­stell­ten Ver­stö­ße gegen die Vor­ga­ben des § 8 Abs. 2 Satz 3 TPG (Anwe­sen­heit eines neu­tra­len Arz­tes beim Auf­klä­rungs­ge­spräch) und § 8 Abs. 2 Satz 4 TPG (von den Betei­lig­ten zu unter­schrei­ben­de Nie­der­schrift über das Auf­klä­rungs­ge­spräch) begrün­det. Bei den unbe­ach­tet geblie­be­nen Rege­lun­gen han­delt es sich (ledig­lich) um Form- und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, wel­che die Pflicht des Arz­tes zur Selbst­be­stim­mungs­auf­klä­rung des Spen­ders beglei­ten. Ver­stö­ße hier­ge­gen füh­ren nicht per se zur Unwirk­sam­keit der Ein­wil­li­gung der Spen­der in die Organ­ent­nah­me und zu deren Rechts­wid­rig­keit, son­dern sind (erst) im Rah­men der Beweis­wür­di­gung als star­kes Indiz dafür her­an­zu­zie­hen, dass eine Auf­klä­rung durch die – inso­weit beweis­be­las­te­te – Behand­lungs­sei­te nicht oder jeden­falls nicht in hin­rei­chen­der Wei­se statt­ge­fun­den hat.

Die Berech­ti­gung des jewei­li­gen Kla­ge­be­geh­rens jeden­falls dem Grun­de nach folgt jedoch aus den fest­ge­stell­ten inhalt­li­chen Auf­klä­rungs­män­geln. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Hamm wur­den die bei­den Spen­der, deren eige­ne Nie­ren­funk­ti­ons­wer­te sich bereits prä­ope­ra­tiv im unte­ren Grenz­be­reich befan­den, nicht ord­nungs­ge­mäß über die gesund­heit­li­chen Fol­gen der Organ­ent­nah­me für ihre Gesund­heit auf­ge­klärt. Die Spen­de­rin des ers­ten Ver­fah­rens 1 hät­te zudem über das erhöh­te Risi­ko eines Trans­plan­tat­ver­lusts bei ihrem Vater auf­grund von des­sen Vor­er­kran­kung auf­ge­klärt wer­den müs­sen. Damit ist die von den Spen­dern erteil­te Ein­wil­li­gung in die Organ­ent­nah­me unwirk­sam und der Ein­griff jeweils rechts­wid­rig.

Für den vom Kran­ken­haus und den behan­deln­den Ärz­ten hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wand, die Spen­der hät­ten auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in die Organ­ent­nah­me ein­ge­wil­ligt, sieht der Bun­des­ge­richts­hof ent­ge­gen der Auf­fas­sung des OLG Hamm kein Raum:

Der Ein­wand der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung ist im Trans­plan­ta­ti­ons­ge­setz nicht gere­gelt. Ange­sichts des vom Gesetz­ge­ber geschaf­fe­nen geson­der­ten Rege­lungs­re­gimes des Trans­plan­ta­ti­ons­ge­set­zes las­sen sich die zum Arzt­haf­tungs­recht ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze der hypo­the­ti­schen Ein­wil­li­gung nicht auf die Lebend­or­gan­spen­de über­tra­gen. Der Ein­wand ist auch nicht nach dem all­ge­mei­nen scha­dens­er­satz­recht­li­chen Gedan­ken des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens beacht­lich, weil dies dem Schutz­zweck der erhöh­ten Auf­klä­rungs­an­for­de­run­gen bei Lebend­spen­den (§ 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 TPG) wider­sprä­che.

Die vom Gesetz­ge­ber bewusst streng for­mu­lier­ten und in § 19 Abs. 1 Nr. 1 TPG geson­dert straf­be­wehr­ten Auf­klä­rungs­vor­ga­ben sol­len den poten­ti­el­len Organ­spen­der davor schüt­zen, sich selbst einen grö­ße­ren per­sön­li­chen Scha­den zuzu­fü­gen; sie die­nen dem "Schutz des Spen­ders vor sich selbst". Jeden­falls bei der Spen­de eines – wie hier einer Nie­re – nicht rege­ne­rie­rungs­fä­hi­gen Organs, die nur für eine beson­ders nahe­ste­hen­de Per­son zuläs­sig ist (§ 8 Abs. 1 Satz 2 TPG), befin­det sich der Spen­der in einer beson­de­ren Kon­flikt­si­tua­ti­on, in der jede Risi­ko­in­for­ma­ti­on für ihn rele­vant sein kann. Die ech­te Frei­wil­lig­keit der Spen­de ist zudem vor­ab durch eine Kom­mis­si­on zu veri­fi­zie­ren (§ 8 Abs. 3 TPG).

Könn­te die Behand­lungs­sei­te vor die­sem Hin­ter­grund mit dem Ein­wand des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens eine Haf­tung abwen­den, blie­be die rechts­wid­ri­ge Organ­ent­nah­me inso­weit sank­ti­ons­los und wür­den die geson­der­ten Auf­klä­rungs­an­for­de­run­gen des Trans­plan­ta­ti­ons­ge­set­zes unter­lau­fen. Dies erschüt­ter­te das not­wen­di­ge Ver­trau­en poten­ti­el­ler Lebend­or­gan­spen­der in die Trans­plan­ta­ti­ons­me­di­zin. Denn die Ein­hal­tung der Vor­ga­ben des Trans­plan­ta­ti­ons­ge­set­zes ist unab­ding­ba­re Vor­aus­set­zung, wenn – um des Lebens­schut­zes wil­len – die Bereit­schaft der Men­schen zur Organ­spen­de lang­fris­tig geför­dert wer­den soll.

Bun­des­ge­richts­hof, Urtei­le vom 29. Janu­ar 2019 – – VI ZR 495/​16 und VI ZR 318/​17

  1. BGH – VI ZR 495/​16[][]
  2. LG Essen, Urteil vom 02.11.2015 – 1 O 279/​13[]
  3. OLG Hamm, Urteil vom 07.09.2016 – I-3 U 6/​16[]
  4. BGH – VI ZR 318/​17[]
  5. LG Essen, Urteil vom 05.09.2016 – 1 O 262/​13[]
  6. OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2017 – I-3 U 172/​16[]