Par­tei­ver­neh­mung – als ulti­ma ratio

Eine Par­tei­ver­neh­mung von Amts wegen kommt nur in Betracht, wenn zuvor alle ange­bo­te­nen Beweis­mit­tel aus­ge­schöpft wor­den sind und kei­nen voll­stän­di­gen Beweis erbracht haben. Wei­ter­hin muss die beweis­be­las­te­te Par­tei alle ihr zumut­ba­ren Zeu­gen­be­wei­se ange­tre­ten haben. Dage­gen ist es zur Wah­rung der Sub­si­dia­ri­tät der Par­tei­ver­neh­mung nach § 448 ZPO nicht erfor­der­lich, dass die beweis­be­las­te­te Par­tei eine im Lager des Pro­zess­geg­ners ste­hen­de Per­son als Zeu­gen benennt. Erst recht muss sie nicht die Par­tei­ver­neh­mung des Geg­ners bean­tra­gen [1].

Par­tei­ver­neh­mung – als ulti­ma ratio

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lung und des Ergeb­nis­ses einer etwai­gen Beweis­auf­nah­me nach frei­er Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob eine tat­säch­li­che Behaup­tung wahr oder unwahr ist. Die­se Wür­di­gung ist grund­sätz­lich Sache des Tatrich­ters, an des­sen Fest­stel­lun­gen das Revi­si­ons­ge­richt gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebun­den ist. Die­ses kann ledig­lich über­prü­fen, ob die Vor­in­stanz die Vor­aus­set­zun­gen und die Gren­zen des § 286 ZPO gewahrt hat. Damit unter­liegt der Nach­prü­fung nur, ob sich der Tatrich­ter mit dem Pro­zess­stoff und den etwai­gen Beweis­ergeb­nis­sen umfas­send und wider­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, sei­ne Wür­di­gung also voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht gegen Denk­ge­set­ze und Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt [2].

Die nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen vom Gericht anzu­ord­nen­de Par­tei­ver­neh­mung von Amts wegen setzt grund­sätz­lich das Bestehen einer gewis­sen Wahr­schein­lich­keit für die Rich­tig­keit der Behaup­tun­gen der beweis­be­las­te­ten Par­tei auf­grund des bis­he­ri­gen Ver­hand­lungs­er­geb­nis­ses bei einer non­liquet­Si­tua­ti­on im Übri­gen vor­aus. Die­ser "Anbe­weis" kann sich aus einer schon durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me oder aus dem sons­ti­gen Ver­hand­lungs­in­halt, ins­be­son­de­re aus einer Anhö­rung nach § 141 ZPO oder aus Aus­füh­run­gen der Par­tei nach § 137 Abs. 4 ZPO erge­ben [3].

Da die Rege­lun­gen der §§ 445 ff ZPO sub­si­di­är gegen­über ande­ren Beweis­mit­teln sind und grund­sätz­lich vor­aus­set­zen, dass eine Par­tei sich in Beweis­not befin­det, ihr also kei­ne Beweis­mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen oder die­se nicht aus­rei­chen [4], hängt die Zuläs­sig­keit einer Par­tei­ver­neh­mung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO wei­ter­hin davon ab, dass zuvor alle ange­bo­te­nen Beweis­mit­tel, also auch die nach § 445 ZPO oder § 447 ZPO bean­trag­te und nur mit Ein­ver­ständ­nis des jewei­li­gen Geg­ners mög­li­che Par­tei­ver­neh­mung, aus­ge­schöpft wor­den sind und kei­nen voll­stän­di­gen Beweis erbracht haben [5]. Wei­ter­hin obliegt es der Par­tei, zunächst einen ihr zumut­ba­ren Zeu­gen­be­weis anzu­tre­ten. Ist ihr ein sol­cher mög­lich, befin­det sie sich nicht in Beweis­not, son­dern ist beweis­fäl­lig [6].

Die Sub­si­dia­ri­täts­be­din­gung ist vor­lie­gend erfüllt, da die Ver­neh­mung der vom Beklag­ten ange­führ­ten Zeu­gen v. S. kei­nen vol­len Beweis für die Rich­tig­keit sei­nes Vor­brin­gens erbracht hat und akten­kun­dig kein (wei­te­rer) neu­tra­ler Zeu­ge exis­tiert, den der Beklag­te aus nicht näher dar­ge­leg­ten Grün­den nicht benannt hat.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass sich der Beklag­te zum Beweis des In23 halts der über­ge­be­nen Behält­nis­se vor­in­stanz­lich weder auf das Zeug­nis der Ehe­frau des Klä­gers zu 2 beru­fen noch des­sen Par­tei­ver­neh­mung bean­tragt hat. Zur Wah­rung der Sub­si­dia­ri­tät ist es nicht erfor­der­lich, eine im Lager des Pro­zess­geg­ners ste­hen­de Per­son, wie hier die Ehe­frau des Klä­gers zu 2, als Zeu­gen zu benen­nen [7], da die vor­ran­gi­ge Aus­schöp­fung ander­wei­ti­ger Beweis­mit­tel dazu dient, die sub­si­diä­re Par­tei­ver­neh­mung gemäß § 448 ZPO ent­behr­lich zu machen. Dies mit der Ver­neh­mung eines im geg­ne­ri­schen Lager ste­hen­den Zeu­gen zu errei­chen, ist jedoch typi­scher­wei­se unwahr­schein­lich [8] und kann daher der beweis­be­las­te­ten Par­tei nicht abver­langt wer­den. Glei­ches gilt erst recht für die Ver­neh­mung des Geg­ners als Par­tei gemäß § 445 Abs. 1 ZPO.

Ledig­lich wenn die beweis­be­las­te­te Par­tei wie hier nicht , gleich­sam über­ob­li­ga­to­risch, die Ver­neh­mung eines dem geg­ne­ri­schen Lager zuzu­ord­nen­den Zeu­gen oder des Geg­ners selbst bean­tragt hat, sind die­se Beweis­an­ge­bo­te vor­ran­gig vor einer Par­tei­ver­neh­mung zu erle­di­gen.

Im Übri­gen kön­nen die Vor­aus­set­zun­gen einer Ver­neh­mung des Beklag­ten gemäß § 448 ZPO oder einer Anhö­rung nach § 141 ZPO nach Maß­ga­be der Recht­spre­chung zu den "Vier" bezie­hungs­wei­se "Sech­sAu­gen­Ge­sprä­chen" [9] zu prü­fen sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2019 – III ZR 198/​18

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 26.03.1997 – IV ZR 91/​96, NJW 1997, 1988[]
  2. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urtei­le vom 19.06.2008 – III ZR 46/​06, WM 2008, 1552 Rn. 22; und vom 05.11.2009 – III ZR 6/​09, WM 2010, 478 Rn. 8, jeweils mwN[]
  3. st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/​09, BGHZ 186, 152, 155 Rn. 15; BGH, Urtei­le vom 19.12 2002 – VII ZR 176/​02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; vom 19.04.2002 – V ZR 90/​01, BGHZ 150, 334, 342; und vom 16.07.1998 – I ZR 32/​96, NJW 1999, 363, 364 mwN; Zöller/​Greger, ZPO, aaO § 448 Rn. 4[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1997 – IV ZR 91/​96, NJW 1997, 1988[]
  5. vgl. Zöller/​Greger, aaO § 445 Rn. 3 und § 448 Rn. 3; Musielak/​Voit/​Huber, ZPO, 16. Aufl., § 448 Rn. 2; Münch­Komm-BGB/­Schrei­ber, ZPO, 5. Aufl., § 448 Rn. 2[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1997, aaO; Münch­Komm-BGB/­Schrei­ber, aaO[]
  7. OLG Frank­furt am Main, VuR 2013, 56 f; Lan­ge, NJW 2002, 476, 482; Gre­ger, MDR 2014, 313, 315; Stein/​Jonas/​Berger, Kom­men­tar zur ZPO, 23. Aufl., § 448 Rn. 15; Zöller/​Greger, aaO § 448 Rn. 3; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 – VI ZR 325/​11, NJW 2013, 2601, 2602 Rn. 10, 13[]
  8. vgl. Gre­ger, MDR aaO[]
  9. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 20.07.2017 – III ZR 296/​15, WM 2017, 1702 Rn. 21 m. umfang. w.N.; BGH, Urteil vom 14.05.2013, aaO Rn. 10[]