Part­ner­ver­mitt­lung per Video

In einem aktu­el­len Urteil hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit der Part­ner­su­che per Inter­net-Vide­os zu befas­sen: Die Beklag­te, die durch Part­ner­schafts­an­zei­gen und Zei­tungs­in­se­ra­te in der ört­li­chen Pres­se wirbt, betreibt in Ham­burg eine Agen­tur, die mit Inter­es­sen­ten Video­in­ter­views durch­führt und die Vide­os sodann zeit­lich unbe­grenzt in ihr soge­nann­tes Part­ner­por­tal ein­stellt. Mit­tels des Vide­os kann sich der Kun­de ande­ren Part­ner­su­chen­den vor­stel­len; durch ein von drit­ter Sei­te erstell­tes Video kann er nicht in das Por­tal auf­ge­nom­men wer­den. Gleich­zei­tig hat er die Mög­lich­keit, sich die Vide­os ande­rer Kun­den zwecks Part­ner­su­che anzu­se­hen. Ver­gü­tet wer­den soll­te, so die Vor­stel­lung der Beklag­ten, ledig­lich die Erstel­lung des Vide­os durch sie, die Ein­stel­lung des von ihr pro­du­zier­ten Vide­os war dage­gen kos­ten­frei. Der Klä­ger, ein ehe­ma­li­ger Kun­de, sah dies frei­lich anders. Er kün­dig­te den Ver­trag über die Ein­stel­lung des Vide­os in das Inter­net­por­tal vor­zei­tig und ver­lang­te einen Teil des gezahl­ten Ent­gel­tes zurück. Zu Recht, wie jetzt der Bun­des­ge­richts­hof ent­schied:

Part­ner­ver­mitt­lung per Video

Der Bun­des­ge­richts­hof ging davon aus, dass auf einen der­ar­ti­gen Ver­trag mit dem Betrei­ber eines soge­nann­ten Video-Part­ner­por­tals Dienst­ver­trags­recht – und damit auch die Vor­schrif­ten der § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB zur vor­zei­ti­gen Kün­di­gung – anzu­wen­den ist. Gleich­zei­tig hielt er die von der Beklag­ten benutz­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die in Abwei­chung von § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB bei Kün­di­gung die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­gü­tung auch unab­hän­gig von der Erbrin­gung der ver­trags­ty­pi­schen Haupt­leis­tung als ver­dient gilt, für unzu­läs­sig:

Zwar liegt ein gemisch­ter Ver­trag vor, der auch werk­ver­trag­li­che Bestand­tei­le ent­hält. Gemisch­te Ver­trä­ge sind jedoch grund­sätz­lich dem Recht des Ver­trags­typs zu unter­stel­len, in des­sen Bereich der Schwer­punkt des Rechts­ge­schäf­tes liegt 1. Hier­bei kommt es für die recht­li­che Ein­ord­nung nicht auf die von den Ver­trags­part­nern gewähl­te Benen­nung, son­dern auf die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung des Ver­tra­ges bzw. den tat­säch­li­chen Inhalt der wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten an 2. Des­halb sind die von der Beklag­ten im For­mu­lar­ver­trag vom 5. Febru­ar 2007 ver­wand­ten und auf das Werk­ver­trags­recht Bezug neh­men­den For­mu­lie­run­gen als sol­che nicht ent­schei­dend.

Es über­wie­gen die dienst­ver­trag­li­chen Ele­men­te. Zwar schul­de­te die Beklag­te auch die Erstel­lung eines Vide­os und damit ein Werk. Für ihre Kun­den ist aber maß­geb­lich, dass das Video zeit­lich unbe­grenzt in das Part­ner­por­tal ein­ge­stellt und ihnen dadurch die Mög­lich­keit ver­schafft wird, sich gegen­über den der­zei­ti­gen wie auch zukünf­ti­gen Mit­glie­dern zu prä­sen­tie­ren. Dar­in liegt der eigent­li­che Sinn der Fer­ti­gung des Vide­os, das für sich genom­men für den Ver­trags­part­ner kei­nen eigen­stän­di­gen Wert hat. Gleich­zei­tig erwirbt der Kun­de mit Ver­trags­schluss das Recht, das Part­ner­por­tal für sei­ne Suche zu nut­zen und sich ande­re Vide­os anzu­se­hen. Die dau­er­haf­te Bereit­stel­lung und Pfle­ge des Part­ner­por­tals ist inso­weit eine Leis­tung mit Dienst­ver­trags­cha­rak­ter.

Sinn und Zweck des Geschäfts­mo­dells der Beklag­ten und dem Erwar­tungs­ho­ri­zont ihrer Kun­den ist ent­schei­dend, über die zeit­lich unbe­grenz­te Ein­stel­lung in das Video­por­tal und über die Teil­nah­me an dem von der Beklag­ten betreu­ten Ein­la­dungs­sys­tem einen Part­ner fürs Leben zu fin­den. Die­sen – für die Ein­ord­nung als Dienst­ver­trag wesent­li­chen – Zusam­men­hang kann die Beklag­te nicht dadurch ent­kräf­ten, dass sie ihre Kun­den einen sepa­ra­ten "Werk­ver­trag über Video­ar­bei­ten" unter­zei­chen lässt und damit ver­sucht, das ein­heit­li­che Rechts­ver­hält­nis und in die­sem Rah­men ihre nur zusam­men ein sinn­vol­les Gan­zes erge­ben­den Ver­trags­pflich­ten künst­lich in zwei getrenn­te Tei­le auf­zu­spal­ten, um hier­durch letzt­lich ihren Kun­den den AGB-recht­li­chen Schutz ihrer dienst­ver­trag­li­chen Rech­te zu ent­zie­hen. Denn für die recht­li­che Ein­ord­nung bestim­mend ist der objek­ti­ve Gehalt des gesam­ten jewei­li­gen Ver­trags­ver­hält­nis­ses.

Vor die­sem Hin­ter­grund wird auch die Annah­me, dass dem Klä­ger ein Kün­di­gungs­recht nach § 627 Abs. 1 BGB zustand, vom BGH nicht bean­stan­det.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 3 unter­fal­len Ver­trä­ge, die Dienst­leis­tun­gen im Zusam­men­hang mit einer Part­ner­schafts­ver­mitt­lung bzw. ‑anbah­nung zum Gegen­stand haben, dem § 627 BGB, wobei ein Aus­schluss des Kün­di­gungs­rech­tes durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzu­läs­sig ist. Die Qua­li­fi­zie­rung als Diens­te höhe­rer Art, die nur auf­grund beson­de­ren Ver­trau­ens über­tra­gen wer­den, recht­fer­tigt sich dar­aus, dass es in der Natur der Sache liegt, dass ein Kun­de, der um Unter­stüt­zung bei der Part­ner­schafts­ver­mitt­lung nach­sucht, beson­de­res Ver­trau­en zu sei­nem Auf­trags­neh­mer, auf des­sen Serio­si­tät er setzt, haben muss. Es ist not­wen­dig, zumin­dest aber auch gebo­ten und üblich, dass er sei­nem Ver­trags­part­ner Aus­künf­te über sei­ne eige­ne Per­son und die des gewünsch­ten Part­ners gibt. Das Ver­trags­ver­hält­nis berührt inso­weit in beson­de­rem Maße die Pri­vat- und Intim­sphä­re des Kun­den. Uner­heb­lich ist in die­sem Zusam­men­hang, dass die Beklag­te ihr Geschäft als GmbH und damit als juris­ti­sche Per­son betreibt. Dies ändert ange­sichts des Cha­rak­ters des Rechts­ge­schäfts nichts an der Anwend­bar­keit des § 627 BGB 4.

Auf­grund der Kün­di­gung des Klä­gers steht der Beklag­ten nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bis­he­ri­gen Leis­tun­gen ent­spre­chen­der Ver­gü­tungs­an­teil zu, d.h. sie kann das vom Klä­ger gezahl­te Geld nur behal­ten, soweit sie es sich bereits ver­dient hat. Die gesetz­li­che Rege­lung läuft dabei im all­ge­mei­nen auf eine pro rata tem­po­ris-Berech­nung hin­aus, wobei aller­dings spe­zi­ell zur Erfül­lung des kon­kre­ten Ver­trags bis zum Ver­trags­en­de bereits erbrach­te beson­de­re Auf­wen­dun­gen, die nicht mehr rück­gän­gig zu machen und auch nicht für ande­re Ver­trä­ge ver­wend­bar sind, unge­kürzt in Rech­nung gestellt wer­den kön­nen 5.

Hier­bei kann sich die Beklag­te nicht auf die im For­mu­lar­ver­trag ent­hal­te­ne Auf­tei­lung beru­fen, wonach ihr 4.750 € – 1.187,50 € für das Vor­ge­spräch, 2.375 € für die Erstel­lung des Vide­os, 1.187,50 € für die Film­ein­glie­de­rung – bereits auf­grund der am 5. Febru­ar 2007 erbrach­ten Leis­tun­gen zuste­hen. Die­se Bestim­mung ist unwirk­sam.

Zwar fin­det eine Inhalts­kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im Rah­men von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur inso­weit statt, als eine von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lung getrof­fen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhalts­kon­trol­le ent­zo­gen sind hin­ge­gen Abre­den, die ihrer Art nach nicht der Rege­lung durch Gesetz oder ande­re Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen, son­dern von den Ver­trags­part­nern fest­ge­legt wer­den müs­sen. Damit schei­den als Prü­fungs­ge­gen­stand unter ande­rem Abre­den aus, die Art und Umfang der ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten unmit­tel­bar regeln. Dies ist die Kon­se­quenz aus dem im Bür­ger­li­chen Recht gel­ten­den Grund­satz der Ver­trags­frei­heit. Die­ser umfasst das Recht der Par­tei­en, den Preis für eine Ware oder Dienst­leis­tung frei bestim­men zu kön­nen. Preis­ver­ein­ba­run­gen für Haupt­leis­tun­gen stel­len des­halb im nicht preis­re­gu­lier­ten Markt weder eine Abwei­chung noch eine Ergän­zung von Rechts­vor­schrif­ten dar und unter­lie­gen des­halb grund­sätz­lich nicht der Inhalts­kon­trol­le 6.

Um eine sol­che Preis­ver­ein­ba­rung han­delt es sich hier aber nicht. Die Beklag­te hat mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Klau­sel nicht den Preis für die von ihr geschul­de­te Leis­tung fest­ge­legt, son­dern den unzu­läs­si­gen (§ 306a BGB) Ver­such unter­nom­men, das ihren Kun­den gesetz­lich zuste­hen­de jeder­zei­ti­ge Kün­di­gungs­recht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kün­di­gung eine noch nicht ver­dien­te, aber im Vor­aus bereits erbrach­te Ver­gü­tung zurück­zu­for­dern, zu ent­wer­ten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienst­ver­pflich­te­te für sei­ne Tätig­keit vor der Kün­di­gung nur einen Teil­be­trag der Gesamt­ver­gü­tung erhal­ten, errech­net aus dem Ver­hält­nis der für die Dau­er des Dienst­ver­hält­nis­ses ins­ge­samt zu erbrin­gen­den und der bereits erbrach­ten Leis­tun­gen. Dem wider­spricht die Rege­lung im For­mu­lar­ver­trag in fun­da­men­ta­ler Wei­se, inso­weit als die – abge­se­hen von dem Zusatz­be­trag von 25 € für das Aus­brin­gen einer Ein­la­dung – gesam­te vom Kun­den zu zah­len­de Ver­gü­tung bereits am Tag des Ver­trags­schlus­ses als von der Beklag­ten ver­dient gel­ten soll. Damit wird, obwohl wie aus­ge­führt die zeit­lich unbe­grenz­te und von der Beklag­ten be-treu­te Teil­nah­me am Part­ner­ver­mitt­lungs-Sys­tem die für den Kun­den ent­schei­den­de Leis­tung aus­macht, die­ser Teil völ­lig aus­ge­blen­det und statt­des­sen die Ver­gü­tung an die Erstel­lung des Vide­os geknüpft, das für sich genom­men für den Kun­den kei­nen eigen­stän­di­gen Wert hat und des­sen Fer­ti­gung inso­weit nur eine Vor­be­rei­tungs­hand­lung dar­stellt für die eigent­li­che, die­sem Ver­trag ins­ge­samt das Geprä­ge geben­de Haupt­leis­tung, näm­lich die Ver­mitt­lung von Part­ner­schaf­ten. Inso­weit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Dis­po­si­ti­on des Ver­wen­ders von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen 7 und schei­det dem­nach eine letzt­lich will­kür­li­che Gewich­tung von Leis­tungs­be­stand­tei­len aus. AGB-Klau­seln, die in die­sem Sinn den Rück­erstat­tungs­an­spruch des Kün­di­gen­den unan­ge­mes­sen kür­zen oder ein­schrän­ken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirk­sam. Sie füh­ren dar­über hin­aus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzu­läs­si­gen Ein­schrän­kung des Rechts auf außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nach § 627 BGB (BGH, Urteil vom 05.11.1998, aaO; sie­he auch BGH, Urteil vom 29.05.1991, aaO; bei­de Ent­schei­dun­gen noch zu § 10 Nr. 7a bzw. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ergan­gen; BGH, Urteil vom 19.05.2005, aaO, S. 2544)).

Inso­weit unter­schei­det sich der streit­ge­gen­ständ­li­che Sach­ver­halt auch grund­le­gend von dem­je­ni­gen, über den der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 2. Juli 2009 8 ent­schie­den hat. Zum einen han­del­te es sich nicht um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen, weil die dort im Streit befind­li­che "Preis­klau­sel" indi­vi­du­ell aus­ge­han­delt wor­den war. Durch Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung kann aber in gewis­sen Gren­zen eine von der gesetz­li­chen Rege­lung der §§ 627, 628 BGB abwei­chen­de Bestim­mung getrof­fen wer­den 9. Zum ande­ren war dort – anders als hier – die ver­trags­ty­pi­sche Haupt­leis­tung (Erbrin­gung von 5 Part­ner­schafts­vor­schlä­gen, für die die Par­tei­en jeweils 1.000 € ver­ein­bart hat­ten) erbracht wor­den und hat­te sich der Ver­mitt­ler ledig­lich ver­pflich­tet, bei Bedarf kos­ten­los wei­te­re Vor­schlä­ge zu lie­fern.

Da mit­hin davon aus­zu­ge­hen ist, dass die vom Klä­ger gezahl­te Ver­gü­tung von 4.750 € von der Beklag­ten nicht bereits am Tag des Ver­trags­schlus­ses ver­dient wur­de, son­dern auch eine Vor­aus­zah­lung für deren wei­te­re Leis­tun­gen dar­stellt, hät­te die Beklag­te im Ein­zel­nen dazu vor­tra­gen müs­sen, wel­cher Wert ihrer bis zur Kün­di­gung erbrach­ten Tätig­keit im Ver­hält­nis zu der von ihr geschul­de­ten Gesamt­leis­tung zukommt. Denn als Dienst­ver­pflich­te­te und Berei­che­rungs­schuld­ne­rin muss sie behaup­ten und bewei­sen, zu wel­chem Teil­be­trag die Vor­aus­zah­lung ihr für die bis­he­ri­gen Dienst­leis­tun­gen zusteht 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Okto­ber 2009 – III ZR 93/​09

  1. vgl. nur BGH, Urteil vom 13.10.2006 – V ZR 289/​05, NJW 2007, 213, 214, Rn. 7; BGHZ 180, 144, 150, Rn. 17[]
  2. vgl. nur BGH, Urteil vom 24.06.1987 – IVa ZR 99/​86, NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345[]
  3. BGH, Urteil vom 24.06.1987 – IVa ZR 99/​86, NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345 ff; BGH, Urtei­le vom 29.05.1991 – IV ZR 187/​90, NJW 1991, 2763; vom 05.11.1998 – III ZR 226/​97, NJW 1999, 276, 277; vom 19.05.2005 – III ZR 437/​04, NJW 2005, 2543; 02.07.2009 – III ZR 303/​08, Fam­RZ 2009, 1575, 1576 f, Rn. 10,15[]
  4. sie­he auch BGH, aaO[]
  5. BGH, Urteil vom 29.05.1991, aaO, S. 2764; Urteil vom 05.11.1998, aaO[]
  6. BGHZ 141, 380, 382 f; 143, 128, 138 f; BGH, Urtei­le vom 18.04.2002 – III ZR 199/​01, NJW 2002, 2386; vom 24.05.2007 – III ZR 467/​04, NJW 2007, 3344, 3345, Rn. 10; alle Ent­schei­dun­gen noch zu § 8 AGBG ergan­gen; Ulmer/​Brandner/​Hensen/​Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB, Rn. 6, 14, 18 ff[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2002, aaO[]
  8. III ZR 303/​08, Fam­RZ 2009, 1575[]
  9. vgl. zu § 627 BGB: BGH, Urteil vom 19.05.2005 – III ZR 437/​04, NJW 2005, 2543; zu § 628 BGB: BGH, Urteil vom 16.10.1986 – III ZR 67/​85, NJW 1987, 315, 316; BGH, Urteil vom 27.02.1978 – AnwSt ® 9/​77, NJW 1978, 2304, m.w.N[]
  10. BGH, Urteil vom 29.05.1991, aaO[]