Prä­k­lu­si­on und die Rechts­an­sicht des erst­in­stanz­li­chen Gerichts

Die für die Anwen­dung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfor­der­li­che Vor­aus­set­zung, dass die Rechts­an­sicht des Gerichts des ers­ten Rechts­zugs den Sach­vor­tag der Par­tei mit beein­flusst hat, ist (schon) dann erfüllt, wenn die­ses die Par­tei durch sei­ne Pro­zess­lei­tung oder sei­ne erkenn­ba­re recht­li­che Beur­tei­lung des Streit­ver­hält­nis­ses davon abge­hal­ten hat, zu bestimm­ten Gesichts­punk­ten (wei­ter) vor­zu­tra­gen¹. Hier­für genügt es, dass das erst­in­stanz­li­che Gericht durch das Unter­las­sen von Hin­wei­sen den Ein­druck erweckt, wei­te­rer Vor­trag sei aus sei­ner Sicht nicht erfor­der­lich².

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Beru­fungs­ver­fah­ren zuzu­las­sen, wenn sie einen recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Gesichts­punkt betref­fen, der von dem Gericht des ers­ten Rechts­zugs erkenn­bar über­se­hen oder für uner­heb­lich gehal­ten wor­den ist. So ver­hält es sich hier.

Ein in zwei­ter Instanz kon­kre­ti­sier­tes Vor­brin­gen ist neu, wenn es einen sehr all­ge­mein gehal­te­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag kon­kre­ti­siert oder erst­mals sub­stan­ti­iert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüs­si­ges Vor­brin­gen aus ers­ter Instanz durch wei­te­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen zusätz­lich kon­kre­ti­siert, ver­deut­licht oder erläu­tert wird³.

Eine Zulas­sung neu­en Vor­brin­gens ist nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn eine Par­tei unter Ver­stoß gegen ihre Pro­zess­för­de­rungs­pflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vor­brin­gen aus pro­zess­tak­ti­schen Erwä­gun­gen zurück­hält. Ein sol­ches Ver­hal­ten begrün­det zwar Nach­läs­sig­keit im Sin­ne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berück­sich­ti­gung neu­en Vor­trags nach die­ser Fall­grup­pe aus⁴.

Im Rah­men des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt es jedoch nicht dar­auf an, ob ein neu­es Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel schon in ers­ter Instanz hät­te vor­ge­bracht wer­den kön­nen⁵. Denn die­se Bestim­mung soll ver­hin­dern, dass Pro­zess­par­tei­en gezwun­gen wer­den, in der ers­ten Instanz vor­sorg­lich auch sol­che Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel vor­zu­tra­gen, die vom Stand­punkt des erst­in­stanz­li­chen Gerichts uner­heb­lich sind⁶.

In einem sol­chen Fall schei­tert eine Berück­sich­ti­gung des neu­en Ver­tei­di­gungs­mit­tels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht aus ande­ren Grün­den. Zwar kommt der Zulas­sungs­grund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tra­gen, wenn der von dem neu­en Vor­brin­gen betrof­fe­ne Gesichts­punkt in ers­ter Instanz ent­we­der von allen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten über­se­hen wor­den ist oder wenn das erst­in­stanz­li­che Gericht ihn für uner­heb­lich gehal­ten hat. Damit fin­det die genann­te Vor­schrift nur unter der unge­schrie­be­nen Vor­aus­set­zung Anwen­dung, dass die Rechts­an­sicht des Gerichts den erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag der Par­tei beein­flusst hat und daher, ohne dass des­we­gen ein Ver­fah­rens­feh­ler gege­ben wäre, (mit-)ursächlich dafür gewor­den ist, dass sich Par­tei­vor­brin­gen in das Beru­fungs­ver­fah­ren ver­la­gert⁷.

Die­se Vor­aus­set­zung ist jedoch (schon) dann erfüllt, wenn das Gericht des ers­ten Rechts­zugs die Par­tei durch sei­ne Pro­zess­lei­tung oder sei­ne erkenn­ba­re recht­li­che Beur­tei­lung des Streit­ver­hält­nis­ses davon abge­hal­ten hat, zu bestimm­ten Gesichts­punk­ten (wei­ter) vor­zu­tra­gen⁸. Das kann auf unter­schied­li­che Wei­se gesche­hen. So kann das Gericht eine Par­tei etwa durch die Ertei­lung von Hin­wei­sen ver­an­las­sen, in ers­ter Instanz von wei­te­rem Vor­brin­gen abzu­se­hen⁹. Das erst­in­stanz­li­che Gericht kann aber auch durch das Unter­las­sen von Hin­wei­sen den Ein­druck erwe­cken, der bis­he­ri­ge Par­tei­vor­trag sei aus­rei­chend¹⁰.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Dezem­ber 2011 – VIII ZR 166/​11

1. im Anschluss an BGH, Urtei­le vom 19.2.2004 – III ZR 147/​03, WM 2004, 2213 mwN; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, NJW-RR 2006, 1292[↩]
2. im Anschluss an BGH, Urtei­le vom 14.10.2004 – VII ZR 180/​03, NJW-RR 2005, 213; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, NJW-RR 2006, 1292; Beschluss vom 22.02.2007 – III ZR 114/​06, NJW-RR 2007, 774[↩]
3. vgl. BGH, Urtei­le vom 08.06.2004 – VI ZR 199/​03, BGHZ 159, 245, 251; vom 18.10.2005 – VI ZR 270/​04, BGHZ 164, 330, 333; Beschlüs­se vom 21.12.2006 – VII ZR 279/​05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; vom 02.04.2009 – V ZR 177/​08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9; jeweils mwN[↩]
4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 29.09.2009 – VI ZR 149/​08, VersR 2009, 1683 Rn. 3; vom 24.11.2009 – VII ZR 31/​09, NJW 2010, 376 Rn. 9; vom 10.06.2010 – Xa ZR 110/​09, NJW-RR 2011, 211 Rn. 27 f.[↩]
5. BGH, Beschluss vom 26.06.2008 – V ZR 225/​07; Urteil vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16[↩]
6. vgl. BT-Drucks. 14/​4722, S. 101; BGH, Urtei­le vom 19.02.2004 – III ZR 147/​03, WM 2004, 2213 unter II 2 a; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, aaO; Beschluss vom 26.06.2008 – V ZR 225/​07, aaO; jeweils mwN[↩]
7. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19.02.2004 – III ZR 147/​03, aaO; vom 23.09.2004 – VII ZR 173/​03, NJW-RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, aaO Rn. 17 mwN; Beschluss vom 22.02.2007 – III ZR 114/​06, NJW-RR 2007, 774 Rn. 7; BGH, Urteil vom 29.06.2011 – VIII ZR 212/​08, NJW 2011, 3361 Rn. 27[↩]
8. BGH, Urtei­le vom 19.02.2004 – III ZR 147/​03, aaO mwN; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, aaO Rn. 18[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2004 – VII ZR 173/​03, aaO[↩]
10. vgl. BGH, Urtei­le vom 14.10.2004 – VII ZR 180/​03, NJW-RR 2005, 213 unter B II; vom 30.06.2006 – V ZR 148/​05, aaO Rn.20 f.; Beschluss vom 22.02.2007 – III ZR 114/​06, aaO Rn. 6 ff.[↩]