Prüfung der Erfolgsaussichten

Der dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilte Auftrag, die Er-folgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde vor deren Begründung lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs zu prüfen, kann sinnvoll nicht erfüllt werden, weil Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen ist. Die durch einen solchen Auftrag verursachten Kosten für die in der „Prüfung“ liegende Einzeltätigkeit sind wegen Verstoßes gegen das Kostenschonungsgebot nicht zu erstatten.

Prüfung der Erfolgsaussichten

Eine 0,8 Verfahrensgebühr nach VV RVG Nr. 3403 ist dem Kläger nicht zu erstatten, weil die von seinem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten entfalteten Tätigkeiten entweder noch zum Berufungsrechtszug gehörten oder ihre Beauftragung jedenfalls gegen die Obliegenheit verstieß, die Kosten der Rechtsverteidigung möglichst niedrig zu halten.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte für die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten noch zu warten, die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel keine Vergütung nach VV RVG Nr. 3403 erhält. Diese Tätigkeiten gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende Verfahrensgebühr gemäß VV RVG Nr. 3200 abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfang und werden in der Regel sowohl vom Rechtsanwalt als auch von seinem Auftraggeber als Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden, nicht als eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz1. Das gilt auch, soweit der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte in Unkenntnis der noch nicht vorgelegten Nichtzulassungsbeschwerdebegründung den Rat erteilt, einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt einstweilen nicht zu bestellen2. Damit scheidet der Ansatz einer Gebühr für die im Schreiben vom 05.12.2011 dokumentierten Tätigkeiten und für die behauptete Beratung zu § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO aus.

Dagegen gehört die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr zum Berufungsrechtszug3. Die Erstattung einer Gebühr kommt hier indessen ohne Rücksicht darauf, ob ein Auftrag hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht ist4, aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil das Kostenschonungsgebot verletzt ist.

Grundsätzlich darf der Rechtsmittelgegner bereits vor Begründung des Rechtsmittels einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftragen und im Fall seines Obsiegens nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO die entstandenen Kosten geltend machen5. Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung6.

Mit seiner Vertretung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof kann der Rechtsmittelgegner einen anderen als einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht betrauen; ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt kann auch eine Verfahrensgebühr für die Nichtzulassungsbeschwerde aus VV RVG Nr. 3506 nicht verdienen. Der beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat aber die Möglichkeit, einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach VV RVG Nr. 3403 bzw. bei vorzeitiger Erledigung nach VV RVG Nr. 3405 abzurechnen, die insoweit eine Auffangregelung enthalten7. So begründete Kosten sind vom Gegner regelmäßig zu erstatten. Die Postulationsfähigkeit des beauftragten Rechtsanwalts ist nicht Voraussetzung der Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO8.

Allerdings sind auch innerhalb des Anwendungsbereichs des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO Fälle denkbar, in denen eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt. Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen der Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf. Denn die Erstattung der durch das Tätigwerden ihres Rechtsanwalts verursachten Kosten kann eine Partei nur insoweit erwarten, als der aus dem Prozessrechtsverhältnis nach Treu und Glauben erwachsenden Obliegenheit genügt ist, die Kosten möglichst niedrig zu halten9.

Diese Obliegenheit ist hier verletzt, da der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers eine Prüfung der Erfolgsaussichten nicht für angezeigt halten durfte.

Ein Rechtsmittelgegner kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmittelbegründungsschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des Rechtsmittelführers sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern, was auf die Erstattungsfähigkeit von Gebühren für solche Tätigkeiten durchschlägt, die sinnvoll nur aufgrund einer sachlichen Prüfung des Streitstoffs in der Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden können10.

Der Grundsatz, dass über die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels tauglich nur anhand der Rechtsmittelbegründung entschieden werden kann, gilt im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde in besonderer Weise, zumal es sich bei ihr nicht um ein Rechtsmittel in Bezug auf die Hauptsache handelt. Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision ist sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht das Beschwerdevorbringen11. Demgemäß ist der „verfrühte“ Auftrag zur „Prüfung“ der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs offensichtlich nutzlos. Eine Erstattung so verursachter Kosten für die in der „Prüfung“ liegende Einzeltätigkeit kommt nicht in Betracht.

Ein anderes Ergebnis ist auch nicht gerechtfertigt, weil der Kläger trotz der Bitte der Beklagten, zu warten, sogleich einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt hätte beauftragen können, der eine 1,8 Verfahrensgebühr nach VV RVG Nr. 3509 ohne Rücksicht darauf hätte abrechnen können, dass auch für ihn kein Anlass zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde bestanden hätte12. Denn ein solcher Auftrag hätte einen anderen und im Gegensatz zur isolierten Prüfung der zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschätzbaren Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde sinnhaften Inhalt gehabt. Somit greift der Einwand nicht, die gleiche Tätigkeit eines postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten wäre nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO erstattungsfähig gewesen13.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – XI ZB 2/13

  1. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 5[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1991 – IX ZR 186/90, WM 1991, 1567, 1568 f.; OLG Köln, NJW-RR 2013, 317, 318; Gerold/Schmidt/MüllerRabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 87, 91, 94; Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl., § 19 Rn. 72; anderer Sachverhalt OLG München, AGS 2010, 217 f.[]
  3. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 6[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2012 – IX ZB 62/10, NJW 2013, 312 Rn. 8[]
  5. BGH, Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 04.02.2003 – XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschluss vom 26.04.2005 – X ZB 17/04, NJW 2005, 2317; Beschluss vom 02.11.2011 – XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 Rn. 35[]
  7. zu VV RVG Nr. 3403 vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 Rn. 8 ff., 16[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 Rn. 13[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 – XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12 f.; Beschluss vom 10.05.2010 – II ZB 3/09, WM 2010, 1323 Rn. 13; Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 10 mwN[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2002 – X ZB 27/02, NJW 2003, 1324 f.; Beschluss vom 03.06.2003 – VIII ZB 19/03, NJW 2003, 2992, 2993; Beschluss vom 03.07.2007 – VI ZB 21/06, NJW 2007, 3723 Rn. 6 f.; Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/07, NJW 2009, 2220 Rn. 9; Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10; Beschluss vom 28.02.2013 – V ZB 132/12, AGS 2013, 251, 252[]
  11. BGH, Beschluss vom 26.06.2003 – V ZR 441/02, NJW 2003, 3208; Beschluss vom 12.02.2004 – V ZR 125/03, WM 2004, 2223, 2224[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2002 – X ZB 9/02, NJW 2003, 756, 757; Beschluss vom 04.05.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 Rn. 14; Beschluss vom 28.02.2013 – V ZB 132/12, AGS 2013, 251, 252[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 Rn. 11[]

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