Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten

Der dem zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten erteil­te Auf­trag, die Er-folgs­aus­sich­ten einer geg­ne­ri­schen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de vor deren Begrün­dung ledig­lich anhand des bis zum Abschluss des Beru­fungs­ver­fah­rens ange­fal­le­nen Pro­zess­stoffs zu prü­fen, kann sinn­voll nicht erfüllt wer­den, weil Grund­la­ge der Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Revi­si­on sowohl in recht­li­cher als auch in tat­säch­li­cher Hin­sicht das Beschwer­de­vor­brin­gen ist. Die durch einen sol­chen Auf­trag ver­ur­sach­ten Kos­ten für die in der "Prü­fung" lie­gen­de Ein­zel­tä­tig­keit sind wegen Ver­sto­ßes gegen das Kos­ten­scho­nungs­ge­bot nicht zu erstat­ten.

Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten

Eine 0,8 Ver­fah­rens­ge­bühr nach VV RVG Nr. 3403 ist dem Klä­ger nicht zu erstat­ten, weil die von sei­nem zweit­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ent­fal­te­ten Tätig­kei­ten ent­we­der noch zum Beru­fungs­rechts­zug gehör­ten oder ihre Beauf­tra­gung jeden­falls gegen die Oblie­gen­heit ver­stieß, die Kos­ten der Rechts­ver­tei­di­gung mög­lichst nied­rig zu hal­ten.

In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist aner­kannt, dass der zweit­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te für die blo­ße Ent­ge­gen­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de und ihre Mit­tei­lung an den Auf­trag­ge­ber, die Über­mitt­lung der Bit­te, mit der Bestel­lung eines dritt­in­stanz­li­chen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten noch zu war­ten, die Prü­fung des frist­ge­rech­ten Ein­gangs eines geg­ne­ri­schen Rechts­mit­tels, die Bespre­chung des Beru­fungs­ur­teils mit dem Auf­trag­ge­ber und die Beleh­rung über das zuläs­si­ge Rechts­mit­tel kei­ne Ver­gü­tung nach VV RVG Nr. 3403 erhält. Die­se Tätig­kei­ten gehö­ren nach § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Beru­fungs­ver­fah­ren und wer­den durch die dort anfal­len­de Ver­fah­rens­ge­bühr gemäß VV RVG Nr. 3200 abge­gol­ten. Sie sind sämt­lich von eher gerin­gem Umfang und wer­den in der Regel sowohl vom Rechts­an­walt als auch von sei­nem Auf­trag­ge­ber als Annex der Tätig­keit in der bis­he­ri­gen Instanz ver­stan­den, nicht als eine (ver­gü­tungs­pflich­ti­ge) Tätig­keit für die nächs­te Instanz 1. Das gilt auch, soweit der zweit­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te in Unkennt­nis der noch nicht vor­ge­leg­ten Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­be­grün­dung den Rat erteilt, einen beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Rechts­an­walt einst­wei­len nicht zu bestel­len 2. Damit schei­det der Ansatz einer Gebühr für die im Schrei­ben vom 05.12.2011 doku­men­tier­ten Tätig­kei­ten und für die behaup­te­te Bera­tung zu § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO aus.

Dage­gen gehört die Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht mehr zum Beru­fungs­rechts­zug 3. Die Erstat­tung einer Gebühr kommt hier indes­sen ohne Rück­sicht dar­auf, ob ein Auf­trag hin­rei­chend dar­ge­legt und glaub­haft gemacht ist 4, aus Rechts­grün­den nicht in Betracht, weil das Kos­ten­scho­nungs­ge­bot ver­letzt ist.

Grund­sätz­lich darf der Rechts­mit­tel­geg­ner bereits vor Begrün­dung des Rechts­mit­tels einen Rechts­an­walt mit sei­ner Pro­zess­ver­tre­tung beauf­tra­gen und im Fall sei­nes Obsie­gens nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 ZPO die ent­stan­de­nen Kos­ten gel­tend machen 5. Die gesetz­li­chen Gebüh­ren und Aus­la­gen des Rechts­an­walts gel­ten von Rechts wegen als zweck­ent­spre­chen­de Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung 6.

Mit sei­ner Ver­tre­tung im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ge­richts­hof kann der Rechts­mit­tel­geg­ner einen ande­ren als einen beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Rechts­an­walt zwar nicht betrau­en; ein nicht pos­tu­la­ti­ons­fä­hi­ger Rechts­an­walt kann auch eine Ver­fah­rens­ge­bühr für die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de aus VV RVG Nr. 3506 nicht ver­die­nen. Der beim Bun­des­ge­richts­hof nicht pos­tu­la­ti­ons­fä­hi­ge Rechts­an­walt hat aber die Mög­lich­keit, einen auf eine bestimm­te Tätig­keit gerich­te­ten Ein­zel­auf­trag aus­zu­füh­ren und nach VV RVG Nr. 3403 bzw. bei vor­zei­ti­ger Erle­di­gung nach VV RVG Nr. 3405 abzu­rech­nen, die inso­weit eine Auf­fang­re­ge­lung ent­hal­ten 7. So begrün­de­te Kos­ten sind vom Geg­ner regel­mä­ßig zu erstat­ten. Die Pos­tu­la­ti­ons­fä­hig­keit des beauf­trag­ten Rechts­an­walts ist nicht Vor­aus­set­zung der Anwen­dung des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 ZPO 8.

Aller­dings sind auch inner­halb des Anwen­dungs­be­reichs des § 91 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 ZPO Fäl­le denk­bar, in denen eine Kos­ten­er­stat­tung nicht in Betracht kommt. Von der grund­sätz­li­chen Aner­ken­nung der Not­wen­dig­keit der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts ist die Fra­ge zu unter­schei­den, wel­che Maß­nah­men der Rechts­an­walt zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung oder Rechts­ver­tei­di­gung für erfor­der­lich hal­ten darf. Denn die Erstat­tung der durch das Tätig­wer­den ihres Rechts­an­walts ver­ur­sach­ten Kos­ten kann eine Par­tei nur inso­weit erwar­ten, als der aus dem Pro­zess­rechts­ver­hält­nis nach Treu und Glau­ben erwach­sen­den Oblie­gen­heit genügt ist, die Kos­ten mög­lichst nied­rig zu hal­ten 9.

Die­se Oblie­gen­heit ist hier ver­letzt, da der zweit­in­stanz­li­che Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers eine Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten nicht für ange­zeigt hal­ten durf­te.

Ein Rechts­mit­tel­geg­ner kann sich erst nach Vor­lie­gen der Rechts­mit­tel­be­grün­dungs­schrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs des Rechts­mit­tel­füh­rers sach­lich aus­ein­an­der­set­zen und durch einen ent­spre­chen­den Gegen­an­trag sowie des­sen Begrün­dung das Ver­fah­ren för­dern, was auf die Erstat­tungs­fä­hig­keit von Gebüh­ren für sol­che Tätig­kei­ten durch­schlägt, die sinn­voll nur auf­grund einer sach­li­chen Prü­fung des Streit­stoffs in der Rechts­mit­tel­in­stanz vor­ge­nom­men wer­den kön­nen 10.

Der Grund­satz, dass über die Erfolgs­aus­sich­ten eines Rechts­mit­tels taug­lich nur anhand der Rechts­mit­tel­be­grün­dung ent­schie­den wer­den kann, gilt im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de in beson­de­rer Wei­se, zumal es sich bei ihr nicht um ein Rechts­mit­tel in Bezug auf die Haupt­sa­che han­delt. Grund­la­ge der Ent­schei­dung über die Zulas­sung der Revi­si­on ist sowohl in recht­li­cher als auch in tat­säch­li­cher Hin­sicht das Beschwer­de­vor­brin­gen 11. Dem­ge­mäß ist der "ver­früh­te" Auf­trag zur "Prü­fung" der Erfolgs­aus­sich­ten einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ledig­lich anhand des bis zum Abschluss des Beru­fungs­ver­fah­rens ange­fal­le­nen Pro­zess­stoffs offen­sicht­lich nutz­los. Eine Erstat­tung so ver­ur­sach­ter Kos­ten für die in der "Prü­fung" lie­gen­de Ein­zel­tä­tig­keit kommt nicht in Betracht.

Ein ande­res Ergeb­nis ist auch nicht gerecht­fer­tigt, weil der Klä­ger trotz der Bit­te der Beklag­ten, zu war­ten, sogleich einen beim Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Rechts­an­walt hät­te beauf­tra­gen kön­nen, der eine 1,8 Ver­fah­rens­ge­bühr nach VV RVG Nr. 3509 ohne Rück­sicht dar­auf hät­te abrech­nen kön­nen, dass auch für ihn kein Anlass zur Prü­fung der Erfolgs­aus­sich­ten der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de bestan­den hät­te 12. Denn ein sol­cher Auf­trag hät­te einen ande­ren und im Gegen­satz zur iso­lier­ten Prü­fung der zu die­sem Zeit­punkt noch nicht abschätz­ba­ren Erfolgs­aus­sich­ten der geg­ne­ri­schen Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de sinn­haf­ten Inhalt gehabt. Somit greift der Ein­wand nicht, die glei­che Tätig­keit eines pos­tu­la­ti­ons­fä­hi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten wäre nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 ZPO erstat­tungs­fä­hig gewe­sen 13.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Okto­ber 2013 – XI ZB 2/​13

  1. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/​12, NJW 2012, 2734 Rn. 5[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1991 – IX ZR 186/​90, WM 1991, 1567, 1568 f.; OLG Köln, NJW-RR 2013, 317, 318; Gerold/​Schmidt/​MüllerRabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn. 87, 91, 94; Ebert in Mayer/​Kroiß, RVG, 5. Aufl., § 19 Rn. 72; ande­rer Sach­ver­halt OLG Mün­chen, AGS 2010, 217 f.[]
  3. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/​12, NJW 2012, 2734 Rn. 6[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2012 – IX ZB 62/​10, NJW 2013, 312 Rn. 8[]
  5. BGH, Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 54/​09, NJW 2009, 3102 Rn. 10[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 04.02.2003 – XI ZB 21/​02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschluss vom 26.04.2005 – X ZB 17/​04, NJW 2005, 2317; Beschluss vom 02.11.2011 – XII ZB 458/​10, NJW 2012, 459 Rn. 35[]
  7. zu VV RVG Nr. 3403 vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2007 – V ZB 110/​06, NJW 2007, 1461 Rn. 8 ff., 16[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2006 – III ZB 120/​05, NJW 2006, 2266 Rn. 13[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 – XII ZB 156/​06, NJW 2007, 2257 Rn. 12 f.; Beschluss vom 10.05.2010 – II ZB 3/​09, WM 2010, 1323 Rn. 13; Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/​12, NJW 2012, 2734 Rn. 10 mwN[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2002 – X ZB 27/​02, NJW 2003, 1324 f.; Beschluss vom 03.06.2003 – VIII ZB 19/​03, NJW 2003, 2992, 2993; Beschluss vom 03.07.2007 – VI ZB 21/​06, NJW 2007, 3723 Rn. 6 f.; Beschluss vom 01.04.2009 – XII ZB 12/​07, NJW 2009, 2220 Rn. 9; Beschluss vom 02.07.2009 – V ZB 54/​09, NJW 2009, 3102 Rn. 10; Beschluss vom 28.02.2013 – V ZB 132/​12, AGS 2013, 251, 252[]
  11. BGH, Beschluss vom 26.06.2003 – V ZR 441/​02, NJW 2003, 3208; Beschluss vom 12.02.2004 – V ZR 125/​03, WM 2004, 2223, 2224[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2002 – X ZB 9/​02, NJW 2003, 756, 757; Beschluss vom 04.05.2006 – III ZB 120/​05, NJW 2006, 2266 Rn. 14; Beschluss vom 28.02.2013 – V ZB 132/​12, AGS 2013, 251, 252[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2012 – VI ZB 7/​12, NJW 2012, 2734 Rn. 11[]