Rechtliches Gehör – und der Beweisantrag in der Berufungsinstanz

Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör steht in einem funktionalen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie und der Justizgewährungspflicht des Staates1. Der “Mehrwert” dieser Verbürgung besteht darin, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern2. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können3.

Rechtliches Gehör – und der Beweisantrag in der Berufungsinstanz

Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt sowie zur Rechtslage zu äußern4 sowie Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen5. Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen6.

Insbesondere gebietet das Recht auf rechtliches Gehör in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines von den Fachgerichten als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt daher gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet7.

Das Äußerungsrecht ist zudem eng verknüpft mit dem Recht auf Informa-tion. Die genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass die Verfahrensbeteiligten zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Den Gerichten obliegt in diesem Zusammenhang die Pflicht, von sich aus den Beteiligten alles für das Verfahren Wesentliche mitzuteilen8; es bedarf keines Antrags, und es besteht in der Regel keine Erkundigungspflicht des Grundrechtsträgers9.

Abs. 1 GG normiert andererseits aber auch keine umfassende Frage, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts, insbesondere nicht im Blick auf dessen Rechtsansichten10. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die nähere Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs den einzelnen Verfahrensordnungen überlassen bleiben muss11 und nicht schon jeder Verstoß gegen die einfach-gesetzlichen Hinweispflichten (z.B. § 139 ZPO) eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG darstellt12. Verfassungsfest ist an den Hinweispflichten der Verfahrensordnungen vielmehr nur ein engerer Kern. Nur sofern gegen ihn verstoßen wird, liegt eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vor13.

Ein solcher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt bei einer verbotenen Überraschungsentscheidung vor, wenn das Gericht einen Sachverhalt oder ein Vorbringen in einer Weise würdigt, mit der ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem vorherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte14. Dann verstößt das Zivilgericht elementar gegen seine aus § 139 Abs. 1 ZPO folgende Pflicht, darauf hinzuwirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen können.

Aus diesem Grund darf konkret ein Berufungsbeklagter grundsätzlich darauf vertrauen, dass ihm das Berufungsgericht, wenn es in der Beweiswürdigung dem Erstrichter nicht folgen will, einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilt, und zwar so rechtzeitig, dass darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung oder auch – wie vorliegend – vor dem Ablauf einer Schriftsatzfrist im schriftlichen Verfahren reagiert werden kann15.

Bereits gegen diese verfassungsrechtlich fundierte Hinweispflicht hat das Oberlandesgericht vorliegend verstoßen16, indem es nach Zustimmung der Parteien zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren lediglich eine Schriftsatzfrist bestimmt und einen Verkündungstermin anberaumt hat. Ein Hinweis des Oberlandesgerichts, dass es beabsichtige, von der Beweiswürdigung des Landgerichts abzuweichen, ist den beigezogenen Akten in Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen.

Die angegriffene Entscheidung genügt aber auch im Übrigen den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG nicht. Indem das Oberlandesgericht auf die beantragte nochmalige Vernehmung/Anhörung des Beschwerdeführers verzichtet hat, hat es die Bedeutung des Äußerungsrechts im Zivilprozess und insbesondere die berufungsrechtlichen Vorschriften zur Tatsachenfeststellung grundlegend verkannt.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO muss das Berufungsgericht seiner Entscheidung grundsätzlich die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen zugrunde legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Soweit die Wiederholung einer erstinstanzlich bereits durchgeführten Beweisaufnahme im Ermessen des Berufungsgerichts steht, ist dieses im Rahmen der Fehlerbehebung in der Regel auf Null reduziert17. Im Fall des Zeugenbeweises setzt eine neue Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht zumindest in aller Regel eine erneute Vernehmung voraus. Insbesondere muss es einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen, wenn es dessen Aussage “anders würdigen” beziehungsweise “anders verstehen oder werten” will als die Vorinstanz18.

Eine von der erstinstanzlichen abweichende Würdigung eines Zeugenbeweises ohne vorherige Wiederholung der Vernehmung ist dem Berufungsgericht regelmäßig verwehrt, gerade auch weil in die Beweiswürdigung Umstände eingeflossen sein können, die sich aus der Vernehmungsniederschrift nicht ergeben19. Welchen Sinn die Aussage eines Zeugen hat, kann verlässlich nur der Richter beurteilen, der den Zeugen gehört hat und daher die Möglichkeit hatte, durch Vorhalte und Rückfragen Unklarheiten und Zweifel zu beheben. Seine Würdigung kann gerade auf solchen Rückfragen und so weiter beruhen, die indes erfahrungsgemäß nicht immer in die Niederschrift aufgenommen worden sind20. Deckt aus der Sicht des Berufungsgerichts die Zeugenaussage die Urteilsgründe nicht, ergeben sich Zweifel an der Vollständigkeit der Tatsachengrundlage, die zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme – jedenfalls hinsichtlich der wichtigen Aussageinhalte – verpflichten21.

Eine erneute Vernehmung kann allenfalls dann unterbleiben, wenn das Berufungsgericht seine abweichende Würdigung auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen22.

Diese Grundsätze sind nach § 451 ZPO für die Parteivernehmung entsprechend anzuwenden23, und auch für die (formlose) Parteianhörung kann nichts anderes gelten. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) eine Überzeugung des Gerichts auch (allein) auf die Würdigung von Parteierklärungen gestützt werden kann24. Das Gericht kann oder muss gegebenenfalls zwecks (informeller) Anhörung einer Partei auch das persönliche Erscheinen der Partei anordnen (§ 141 ZPO, § 137 Abs. 4 ZPO), wenn eine Partei einen von ihr zu führenden Beweis oder Gegenbeweis nur mit ihrer eigenen Aussage – wie zum Beispiel hinsichtlich eines Vier-Augen-Gesprächs – erbringen könnte, die rechtlichen Voraussetzungen für eine Parteivernehmung (u.a. § 448 ZPO) aber nicht vorliegen25. Auch von der Würdigung der Aussage einer Partei darf das Rechtsmittelgericht daher nicht abweichen, ohne die Partei erneut vernommen oder zumindest angehört zu haben26.

Gerade gegen diese Pflicht zur neuerlichen Anhörung/Vernehmung der Partei hat das Oberlandesgericht hier verstoßen. Denn es misst der Aussage des Beschwerdeführers vor dem Landgericht in prozessual unzulässiger Weise einen anderen Sinngehalt bei als die erste Instanz.

Das Landgericht hat explizit ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die im Rahmen der Anhörung angeführten Risiken lediglich exemplarisch und nicht abschließend aufgezählt habe. Unter Berücksichtigung der weiteren Angaben des Beschwerdeführers kam es dann zu dem Ergebnis, dass dieser den Nachweis der pflichtgemäßen Aufklärung erbracht habe. Lediglich hilfsweise führt das Landgericht – allerdings rechtlich fehlerhaft – aus, dass bereits auch allein die – nach seiner Überzeugung ebenfalls erfolgte – Aushändigung des Aufklärungsbogens für eine ordnungsgemäße Aufklärung genügt habe.

Demgegenüber geht das Oberlandesgericht in seiner auf das Protokoll des Landgerichts gestützten Beweiswürdigung davon aus, dass aus den Angaben des Beschwerdeführers nicht der Schluss auf einen Hinweis auf die Gefahr einer gravierenden und unumkehrbaren Beeinträchtigung der Sehstärke möglich sei, gerade weil dieses Risiko vom Beschwerdeführer in seiner Anhörung nicht ausdrücklich genannt worden sei. Diese Folgerung des Berufungsgerichts ist aber unter Ansehung der Ausführungen des Landgerichts nicht ohne nochmalige Anhörung des Beschwerdeführers möglich. Denn insoweit kann sicher allenfalls von einer Unvollständigkeit der Angaben des Beschwerdeführers oder einer unvollständigen Protokollierung ausgegangen werden.

Wenn das Landgericht ausdrücklich darauf abgestellt hat, dass der Beschwerdeführer die im Protokoll genannten Risiken lediglich exemplarisch aufgezählt habe, und das Berufungsgericht in der Würdigung der Angaben davon abweichen will, bedarf es einer Nachfrage durch das Berufungsgericht bei dem Beschwerdeführer, ob seine Angaben abschließend oder exemplarisch zu verstehen waren. Diesem durfte nicht die Möglichkeit genommen werden, seine Angaben in einer Berufungsverhandlung oder schriftlich zu präzisieren, insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass er bereits in seiner Klageerwiderung unmissverständlich vorgetragen hatte, konkret über das Risiko der Verminderung der Sehkraft aufgeklärt zu haben. Auch erscheint es möglich, dass der Beschwerdeführer davon ausging, dass seine Angaben zum Hinweis auf das Risiko von “Entzündungen” – gerade dieses hat sich beim Kläger realisiert – vom Gericht so verstanden werden, dass damit der Hinweis auf die daraus möglicherweise resultierende Folge – Verminderung der Sehkraft – umfasst war.

Auch hinsichtlich der Bewertung des vom Beschwerdeführer erstellten Dokumentationsblatts zur mündlichen Aufklärung verkürzt das Oberlandesgericht zu Lasten des Beschwerdeführers dessen Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es diesbezüglich einen fehlenden Hinweis auf die Gefahr der Sehkraftverminderung beanstandet. Diesbezüglich hätte das Berufungsgericht auch den Inhalt des – zur Überzeugung des Landgerichts ausgehändigten – Aufklärungsbogens in seine Überlegungen mit einbeziehen und den Beschwerdeführer gegebenenfalls dazu befragen müssen, wie seine weitere (handschriftliche) Dokumentation dazu im Verhältnis steht.

Die Bezugnahme des Oberlandesgerichts auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.09.199727, den es zur Rechtfertigung der unterlassenen Wiederholung der Parteianhörung anführt, geht fehl. Denn im dortigen Fall ging es um die Auslegung einer – von einem Zeugen bekundeten – Willenserklärung (konkret: Aufsichtsratsbeschluss) nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB). Bei dieser Auslegung, bei der es sich um einen Akt rechtlicher Würdigung handelt, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht an die Ansicht des Erstrichters gebunden, jedenfalls solange es bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestandes von demselben Beweisergebnis wie der Erstrichter ausgeht28. Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall, in welchem es originär um die Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geht, aber nicht übertragbar.

Der hier u.a. vom Bundesverfassungsgericht überprüfte Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21.11.201429 ist auch hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes für die Notwendigkeit einer neuerlichen Beweisaufnahme/Parteianhörung evident rechtsfehlerhaft.

Das Oberlandesgericht führt dort aus, dass für eine nochmalige, zweitinstanzliche Befragung des Beschwerdeführers die Grundlage fehle und einer dahingehenden Anregung durch gleich welche Seite gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu folgen gewesen wäre. Dabei verkennt das Oberlandesgericht jedoch, dass dem Vortrag und Beweiserbieten des Beschwerdeführers kein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zugrunde lag.

“Neu” im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel (z.B. tatsächliche und rechtliche Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten, Einreden und Beweisanträge) nur dann, wenn sie nicht schon in erster Instanz vorgebracht wurden, sondern erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht werden30.

Vorliegend hatte der Beschwerdeführer schon in seiner Klageerwiderung vorgetragen, dass er explizit mündlich über das Risiko einer Verschlechterung der Sehfähigkeit aufgeklärt habe und sich zum Beweis auf seine Parteivernehmung oder seine Parteianhörung berufen. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Oberlandesgerichts, dass es den Parteien nicht verwehrt worden sei, den Beschwerdeführer bei seiner Vernehmung sachdienlich über die von ihnen angesprochenen Streitpunkte zu befragen. Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer darauf, dass den Parteien allein die Darlegungs- und Beweislast obliegt, allerdings das Gericht den für entscheidungserheblich gehaltenen und unter Beweis gestellten streitigen Tatsachenvortrag mit den angebotenen Beweismitteln, möglicherweise einer Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO, und gegebenenfalls – wenn die Voraussetzungen für eine förmliche Parteivernehmung nicht vorliegen – auch mit einer Anordnung des persönlichen Erscheinens zwecks formloser Parteianhörung aufklären muss (§ 137 Abs. 4, § 141 ZPO; vgl. dazu Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 141 Rn. 3a). Sofern das Gericht im Rahmen einer Vernehmung/Anhörung einen für die Aufklärung streitiger Tatsachen relevanten Aussageinhalt vermisst, muss es seinerseits nachfragen.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 1. August 2017 – 2 BvR 3068/14

  1. vgl. BVerfGE 81, 123, 129 []
  2. vgl. BVerfGE 119, 292, 296 []
  3. vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144? ff. []
  4. vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f. []
  5. vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87 []
  6. vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff. []
  7. vgl. BVerfGE 50, 32, 35 f.; 60, 247, 249; 69, 141, 143 f.; 105, 279, 311 []
  8. BVerfGE 36, 85, 88; 72, 84, 88 []
  9. BVerfGE 17, 194, 197; 50, 381, 385; 67, 154, 155 []
  10. BVerfGE 67, 90, 96; 74, 1, 5; 86, 133, 145 []
  11. BVerfGE 60, 1, 5; 67, 208, 211 []
  12. vgl. z.B. BVerfGK 1, 211, 213 []
  13. vgl. BVerfGE 36, 85, 88; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, 76. EL Dezember 2015, Art. 103 Rn. 77 []
  14. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 98, 218, 263; BVerfGK 19, 377, 381 []
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.01.1991 – 1 BvR 1635/89 11 mit weiteren Nachweisen; BVerfGK 1, 211, 213; vgl. auch BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – VII ZR 202/07 8, Jäckel, Das Beweisrecht der ZPO, 2. Aufl.2014, Rn. 862 []
  16. OLG Koblenz, Urteil vom 29.10.2014 – 5 U 732/14 []
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14 11; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl.2016, § 529 Rn. 16 []
  18. BVerfGK 18, 58, 61 f.; vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2006 – IV ZR 130/05 23; BGH, Beschluss vom 14.07.2009 – VIII ZR 3/09 5; BGH, Beschluss vom 09.02.2010 – XI ZR 140/09 9; BGH, Beschluss vom 10.11.2010 – IV ZR 122/09 6; BGH, Beschluss vom 21.03.2012 – XII ZR 18/11 6; BGH, Urteil vom 30.09.2014 – VI ZR 443/13 23; BGH, Beschluss vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14 11; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14 9; vgl. bei abweichender Glaubwürdigkeitsbeurteilung auch BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004 – 1 BvR 1935/03 11 mit weiteren Nachweisen, sowie BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/03 13 []
  19. Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl.2016, § 529 Rn. 16, mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Wulf, in: BeckOK-ZPO, 22. Edition 2016, § 529 Rn. 12; sowie Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 529 Rn. 4 ff. []
  20. so schon BGH, Urteil vom 13.03.1968 – VIII ZR 217/65, NJW 1968, S. 1138, 1139 []
  21. vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 529 Rn. 7 []
  22. BVerfGK 18, 58, 61 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 18.10.2006 – IV ZR 130/05 23; BGH, Beschluss vom 14.07.2009 – VIII ZR 3/09 5; BGH, Beschluss vom 09.02.2010 – XI ZR 140/09 9; BGH, Beschluss vom 17.09.2013 – XI ZR 394/12 10 mit weiteren Nachweisen; BGH, Beschluss vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14 12; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14 9 []
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 17.09.2013 – XI ZR 394/12 10; Wulf, in: BeckOK-ZPO, 22. Edition 2016, § 529 Rn. 12 []
  24. vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – I ZR 32/96 21; BGH, Beschluss vom 25.09.2003 – III ZR 384/02 3; BGH, Beschluss vom 10.11.2010 – IV ZR 122/09 10; BGH, Urteil vom 28.01.2014 – VI ZR 143/13 13; Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 286 Rn. 14; Laumen, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl.2016, § 286 Rn. 2 []
  25. vgl. BVerfGK 13, 348, 351; BVerfG, Beschluss vom 21.02.2001 – 2 BvR 140/00 11 ff.; BGH, Urteil vom 16.07.1998 – I ZR 32/96 21; vgl. zudem Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 141 Rn. 3a []
  26. vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2013 – XI ZR 394/12 10, mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 30.09.2014 – VI ZR 443/13 21 ff. []
  27. BGH, Urteil vom 08.09.1997 – II ZR 55/96, NJW 1998, S. 384 f. []
  28. vgl. BGH, Urteil vom 08.09.1997 – II ZR 55/96 7 []
  29. OLG Koblenz, Beschluss vom 21.11.2014 – 5 U 732/14 []
  30. vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl.2016, § 531 Rn. 21; zum systematischen Zusammenhang zwischen § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, § 531 Abs. 2 ZPO vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, S. 1897, 1903 ff. und Schellhammer, Zivilprozess, 15. Aufl.2016, Rn. 1040 f. []