Rechts­schutz­be­dürf­nis für ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren zum Aus­schluss der unbe­kann­ten Erben

Das Rechts­schutz­be­dürf­nis für ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren zum Aus­schluss der unbe­kann­ten Erben des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers eines Buch­grund­pfand­rechts fehlt nicht des­halb, weil für die unbe­kann­ten Erben ein Nach­lass­pfle­ger bestellt und von die­sem die Bewil­li­gung der Löschung des Grund­pfand­rechts ver­langt wer­den könn­te.

Rechts­schutz­be­dürf­nis für ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren zum Aus­schluss der unbe­kann­ten Erben

In einem sol­chen Fall ist der Gläu­bi­ger der Grund­pfand­rech­te im Sin­ne des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB unbe­kannt. § 1170 BGB stellt das Auf­ge­bots­ver­fah­ren bereits dann zur Ver­fü­gung, wenn unsi­cher ist, wem das Grund­pfand­recht zusteht 1. Bei Buch­hy­po­the­ken ist deren Inha­ber dann unbe­kannt, wenn der ein­ge­tra­ge­ne Gläu­bi­ger ver­stor­ben, aber nicht auf­zu­klä­ren ist, wer ihn beerbt hat 2.

Dass der Ver­äu­ße­rer des belas­te­ten Grund­stücks in dem Kauf­ver­trag ange­ge­ben hat, die Grund­pfand­rech­te sei­en infol­ge Ver­ei­ni­gung mit dem Eigen­tum am Grund­stück Eigen­tü­mer­grund­schul­den gewor­den (§ 1177 Abs. 1 BGB), steht der Ein­lei­tung des Auf­ge­bots­ver­fah­rens nicht ent­ge­gen. Dem Fall der Unbe­kannt­heit des Gläu­bi­gers ist der Fall gleich­zu­stel­len, dass die sich als Gläu­bi­ger aus­ge­ben­de Per­son – wie hier der Ver­äu­ße­rer – ihr Recht nicht nach­zu­wei­sen ver­mag. In die­sem Fall ist das Auf­ge­bots­ver­fah­ren mit dem Ziel ihrer Aus­schlie­ßung zuläs­sig, weil man­gels Nach­wei­ses ihre Gläu­bi­ger­schaft unbe­kannt ist 3. Die­sen Fall mein­te der Gesetz­ge­ber im Gesetz des­halb nicht geson­dert erwäh­nen zu müs­sen, weil hier unge­wiss sei, ob das ein­ge­tra­ge­ne Recht einem ande­ren als dem Prä­ten­den­ten zuste­he, also eben­falls unbe­kannt sei, wer der Berech­tig­te ist 4.

Die Zehn-Jah­res-Frist seit der letz­ten sich auf die Hypo­thek bezie­hen­den Ein­tra­gung ist im vor­lie­gen­den Fall eben­falls ver­stri­chen. Ob die letz­ten Ein­tra­gun­gen im Sin­ne die­ser Vor­schrift die in den Jah­ren 1930 und 1944 erfolg­ten Buchun­gen (über die Bestel­lung und die Abtre­tung) waren, ist aller­dings nicht zwei­fels­frei; es spricht näm­lich eini­ges dafür, dass dies die im Jahr 1992 auf Ersu­chen des Amts zur Rege­lung offe­ner Ver­mö­gens­fra­gen erfolg­ten Wie­der­ein­tra­gun­gen gewe­sen sind. Selbst wenn man davon aus­gin­ge, dass Ein­tra­gun­gen im Sin­ne des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB nur die­je­ni­gen Buchun­gen sind, an deren der Gläu­bi­ger mit­ge­wirkt hat 5, könn­te bei den nach § 18 Abs. 1 Satz 1 VermG in der bis zum 21.07.1992 gel­ten­den Fas­sung 6 wie­der ein­ge­tra­ge­nen Grund­pfand­rech­ten inso­fern etwas ande­res gel­ten, weil die Tat­be­stands­wir­kung des Resti­tu­ti­ons­be­scheids nicht nur die resti­tu­ier­te Eigen­tums­la­ge, son­dern auch die Gläu­bi­ger­stel­lung der wie­der ein­ge­tra­ge­nen Grund­pfand­rech­te umfasst 7. In die­sem Fall bedarf es jedoch des­halb kei­ner Ent­schei­dung der Fra­ge, weil auch eine von 1992 an lau­fen­de Zehn-Jah­res-Frist bei Ein­gang des Antrags im Jah­re 2010 ver­stri­chen war.

Eben­falls ver­stri­chen war die Zehn-Jah­res-Frist seit der letz­ten Aner­ken­nung des Rechts des Gläu­bi­gers durch den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer.

Die Frist­be­stim­mung in § 1170 Abs. 1 BGB ist so zu ver­ste­hen, dass der Eigen­tü­mer mit dem Gläu­bi­ger in den zehn Jah­ren vor der Antrag­stel­lung nicht durch als Aner­kennt­nis­se zu wer­ten­de Hand­lun­gen in Ver­bin­dung gestan­den haben darf 8. Für die Nicht­an­er­ken­nung gilt die glei­che Frist wie für die letz­te auf das Grund­pfand­recht bezo­ge­ne Ein­tra­gung 9.

Aner­kannt wer­den kann das Recht des Gläu­bi­gers ent­spre­chend § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Abschlags­zah­lung, Zins­zah­lung oder Sicher­heits­leis­tung oder in ande­rer sons­ti­ger Wei­se, wobei hier allein Letz­te­res in Betracht kommt. Als ein Aner­kennt­nis in ande­rer Wei­se ist auch bei der Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 1170 Abs. 1 BGB grund­sätz­lich jedes tat­säch­li­che Ver­hal­ten des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers gegen­über dem Gläu­bi­ger zu ver­ste­hen, aus dem sich das Wis­sen von dem Bestehen der Schuld unzwei­deu­tig ergibt 10. Ein Aner­kennt­nis nach § 212 BGB muss aller­dings gegen­über dem Berech­tig­ten erfol­gen 11. Ob das so war, lässt sich jedoch nicht fest­stel­len, wenn eine Per­son, die sich als Inha­ber des Grund­pfand­rechts aus­gibt, ihr Gläu­bi­ger­recht nicht nach­zu­wei­sen ver­mag. Vor dem Hin­ter­grund, dass ein Aner­kennt­nis des Gläu­bi­ger­rechts durch den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer in den letz­ten Jah­ren das Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1170 BGB im Inter­es­se des unbe­kann­ten Gläu­bi­gers aus­schlie­ßen soll, sind als Aner­kennt­nis im Sin­ne die­ser Vor­schrift alle Hand­lun­gen des Eigen­tü­mers des belas­te­ten Grund­stücks anzu­se­hen, aus denen sich ergibt, dass die­ser den Hand­lungs­adres­sa­ten als Gläu­bi­ger des ein­ge­tra­ge­nen Rechts aner­kennt 12.

Ein sol­ches Aner­kennt­nis der Rech­te des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers in den letz­ten zehn Jah­ren vor dem Antrag auf Ein­lei­tung des Auf­ge­bots­ver­fah­rens liegt hier nicht vor. Der Ver­äu­ße­rer hat die ein­ge­tra­ge­nen Rech­te nicht aner­kannt. Ein Grund­stücks­ei­gen­tü­mer, der sich selbst als Inha­ber der Grund­pfand­rech­te aus­gibt, erkennt die Hypo­the­ken oder Grund­schul­den nicht als Rech­te des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers an. Der Antrag­stel­ler hat die Rech­te eben­falls nicht aner­kannt. Der Kauf­ver­trag ent­hält zwar die Fest­stel­lung, dass die Hypo­the­ken sich in Eigen­tü­mer­grund­schul­den umge­wan­delt hät­ten. Der Ver­käu­fer hat­te jedoch deren Löschung bewil­ligt und bean­tragt, so dass die Rech­te nicht gegen­über dem Antrag­stel­ler fort­be­stehen soll­ten. Eine Erklä­rung des Antrag­stel­lers, dass er die von dem Ver­käu­fer behaup­te­te Gläu­bi­ger­stel­lung in Bezug auf die zur Löschung zu brin­gen­den Grund­pfand­rech­te damit aner­ken­ne, ergibt sich dar­aus nicht.

Rechts­feh­ler­haft ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hos jedoch die Rechts­an­sicht des Ober­lan­des­ge­richts 13, ein auf § 1170 BGB gestütz­ter Antrag des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers, ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren zum Aus­schluss der unbe­kann­ten Erben des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers eines Buch­grund­pfand­rechts ein­zu­lei­ten, sei man­gels Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses zurück­zu­wei­sen, weil für die unbe­kann­ten Erben ein Nach­lass­pfle­ger bestellt wer­den kön­ne (§§ 1960, 1961 BGB), dem gegen­über Ansprü­che auf Bewil­li­gung der Löschung zu ver­fol­gen sei­en.

Im Schrift­tum wird aller­dings ver­tre­ten, dass dem Auf­ge­bot zur Aus­schlie­ßung des unbe­kann­ten Gläu­bi­gers das Rechts­schutz­be­dürf­nis feh­le, wenn für die unbe­kann­ten Erben des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers ein Nach­lass­pfle­ger bestellt wer­den kön­ne 14. Dies wird ein­mal damit begrün­det, dass die Bestel­lung eines Nach­lass­pfle­gers einen das Auf­ge­bots­ver­fah­ren aus­schlie­ßen­den ein­fa­che­ren und schnel­le­ren Weg zur Klä­rung der Rechts­la­ge dar­stel­le 15. Zum ande­ren wird argu­men­tiert, dass die unbe­kann­ten Erben des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers vor der gra­vie­ren­den Rechts­fol­ge des § 1170 Abs. 2 BGB geschützt wer­den müss­ten, die zu einem ent­schä­di­gungs­lo­sen Rechts­ver­lust füh­re. Der Umstand, dass die Erben des ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers unbe­kannt sei­en, sei des­we­gen nicht anders zu behan­deln als der Fall, in dem ledig­lich der Auf­ent­halt des Gläu­bi­gers unbe­kannt sei. In jenen Fäl­len ist ein Ver­fah­ren nach § 1170 BGB unzu­läs­sig 16, zur Durch­set­zung eines Anspruchs des Grund­stücks­ei­gen­tü­mers auf Bewil­li­gung der Löschung muss ein Abwe­sen­heits­pfle­ger (§ 1913 BGB) bestellt wer­den 17.

Die­ser Auf­fas­sung ist nicht bei­zu­tre­ten.

Ein Vor­rang der kla­ge­wei­sen Durch­set­zung von Ansprü­chen auf Löschung gegen den unbe­kann­ten Gläu­bi­ger im Ver­hält­nis zu sei­ner Aus­schlie­ßung füh­ren­den Auf­ge­bot ist weder in den mate­ri­ell­recht­li­chen (§§ 1170, 1171 BGB) noch in den ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­schrif­ten (§§ 433 ff. und §§ 447 ff. FamFG) ange­ord­net wor­den. Der Bun­des­ge­richts­hof hat zu dem Ver­hält­nis der zur Her­bei­füh­rung der Löschung der Grund­pfand­rech­te unbe­kann­ter Gläu­bi­ger in Betracht kom­men­den Ver­fah­ren bereits ent­schie­den, dass die Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1170 und § 1171 BGB selb­stän­dig neben der kla­ge­wei­sen Durch­set­zung von Ansprü­chen auf Bewil­li­gung der Löschung ste­hen 18.

Die für den Schutz des unbe­kann­ten Gläu­bi­gers ange­führ­ten Grün­de für einen Vor­rang der Ver­fol­gung der Ansprü­che auf Bewil­li­gung der Löschung der Ein­tra­gung gegen­über einem zu bestel­len­den Nach­lass­pfle­ger wider­spre­chen den der Vor­schrift des § 1170 BGB zugrun­de lie­gen­den Ent­schei­dun­gen des Gesetz­ge­bers. Der danach von dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer im Auf­ge­bots­ver­fah­ren her­bei­zu­füh­ren­de Aus­schlie­ßungs­be­schluss durch­bricht das Kon­sens­prin­zip, nach dem die Löschung eines im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Rechts nur erfol­gen kann, wenn sie von dem­je­ni­gen, den das Grund­buch als den Berech­tig­ten aus­weist, bewil­ligt wird 19. Das Auf­ge­bots­ver­fah­ren nach § 1170 BGB ist auch für die Fäl­le eröff­net wor­den, in denen der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer das Erlö­schen der For­de­rung (Hypo­thek) oder des Rechts selbst (Grund­schuld) nicht ein­mal behaup­ten kann. Den­noch soll der Grund­stück­ei­gen­tü­mer nach Ablauf der Zehn-Jah­res-Frist durch ein Auf­ge­bots­ur­teil (nun­mehr durch einen Beschluss nach § 439 FamFG) in die glei­che Lage ver­setzt wer­den, in der er sich befän­de, wenn der ein­ge­tra­ge­ne Gläu­bi­ger ihm eine löschungs­fä­hi­ge Quit­tung erteilt hät­te 20. Allein das Vor­lie­gen der in § 1170 Abs. 1 BGB bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen führt dem­nach dazu, dass der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer mit der Rechts­kraft des auf sei­nen Antrag hin erge­hen­den Aus­schluss­be­schlus­ses das Grund­pfand­recht nach § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB erwirbt, und zwar unab­hän­gig davon, ob der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer von dem unbe­kann­ten Gläu­bi­ger die Löschung aus einem ande­ren Rechts­grund hät­te ver­lan­gen kön­nen.

Die­se Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers wür­de durch­kreuzt, wenn der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer trotz Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen für ein Auf­ge­bots­ver­fah­ren in § 1170 Abs. 1 BGB dar­auf ver­wie­sen wer­den könn­te, sei­ne Ansprü­che auf Löschung des Grund­pfand­rechts gegen­über einem zu bestel­len­den Pfle­ger gel­tend zu machen. Die Durch­set­zung von Ansprü­chen auf Bewil­li­gung der Löschung setzt näm­lich den Nach­weis des Erlö­schens der grund­pfand­recht­lich gesi­cher­ten For­de­rung vor­aus. Der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer müss­te gegen­über einem Pfle­ger ent­we­der nach­wei­sen kön­nen, an den Berech­tig­ten (hier an den wah­ren Erben) geleis­tet zu haben, oder aber ein zwei­tes Mal nach §§ 1142, 372 BGB zah­len, um die Löschungs­be­wil­li­gung zu erlan­gen 21. Das wider­sprä­che dem Zweck der Vor­schrift des § 1170 BGB, mit dem Auf­ge­bot zugleich die Unsi­cher­hei­ten über das Bestehen der Gläu­bi­ger­rech­te aus­zu­schlie­ßen 22.

§ 1170 BGB ent­hält dem­nach eine ein­deu­ti­ge gesetz­li­che Bestim­mung der Vor­aus­set­zun­gen für das Auf­ge­bots­ver­fah­ren, die die Gerich­te auf Grund ihrer Bin­dung an das Gesetz (Art.20 Abs. 3 GG) zu befol­gen haben und nicht durch das Hin­zu­fü­gen wei­te­rer unge­schrie­be­ner Vor­aus­set­zun­gen teil­wei­se außer Kraft set­zen dür­fen. Die von dem Beschwer­de­ge­richt geäu­ßer­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken gegen die Vor­schrift teilt der Bun­des­ge­richts­hof nicht, da die Rechts­in­sti­tu­te der Ver­jäh­rung und der Ver­wir­kung eben­falls zu einem kom­pen­sa­ti­ons­lo­sen Rechts­ver­lust füh­ren und § 1170 BGB eine sach­recht­li­che Aus­for­mung des Ver­wir­kungs­ge­dan­kens gegen­über dem sich zehn Jah­re lang um sein Recht nicht küm­mern­den Gläu­bi­ger dar­stellt 23. Anders läge es nur, wenn ein Auf­ge­bot zuge­las­sen wer­den soll, obwohl nicht alle in § 1170 BGB bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen vor­lä­gen 24.

Bun­des­ge­richts­ghof, Beschluss vom 14. Novem­ber 2013 – V ZB 204/​12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2004 – IV 38/​03, NJW-RR 2004, 664, 665[]
  2. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/​08, NJW-RR 2009, 660, 661 Rn. 12[]
  3. RGZ 67, 95, 99 f.[]
  4. vgl. Ste­no­gra­fi­sche Berich­te der Zwei­ten Bera­tung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs im Reichs­tag, S. 2787 f. = Mug­dan, Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. 3, S. 1007[]
  5. so Erman/​Wenzel, BGB, 13. Aufl., § 1170 Rn. 3; juris­PK-BGB/­Reischl, 6. Aufl., § 1170 Rn. 13, Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 9; NK-BGB/Krau­se, 3. Aufl., § 1170 Rn. 8; Palandt/​Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1170 Rn. 2; RGRK-BGB/T­humm, 12. Aufl., § 1170 Rn. 4; Staudinger/​Wolfsteiner, BGB [2009], § 1170 Rn. 16; aA Planck/​Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1170 Anm. 2b; Soergel/​Konzen, BGB, § 1170 Rn. 2, nach deren Ansicht auch eine von Amts wegen erfolg­te Ein­tra­gung die Zehn-Jah­res-Frist neu lau­fen lässt[]
  6. gemäß der Bekannt­ma­chung vom 18.04.1991, BGBl. I 957, 966[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2006 – IV ZR 6/​04, NJW-RR 2006, 1091, 1093 Rn. 26[]
  8. vgl. KG, OLGZ 1970, 323, 324; Hal­ler­mann, Die Löschung von Reichs- und Gold­mark­hy­po­the­ken sowie ‑grund­schul­den im Grund­buch, S. 77; Münch­Komm-BGB/Eick­mann, aaO, Rn. 10[]
  9. allgM: Erman/​Wenzel, aaO; juris­PK-BGB/­Reischl, aaO; Münch­Komm-BGB/Eick­mann, aaO Rn. 7; NK-BGB/Krau­se, aaO Rn. 9; Palandt/​Bassenge, BGB, aaO Rn. 2; RGRK-BGB/T­humm, aaO Rn. 5; Soergel/​Konzen, aaO Rn. 2; Staudinger/​Wolfsteiner, aaO Rn. 18[]
  10. vgl. KG, OLGZ 1970, 323, 325; zu § 1170 BGB sowie all­ge­mein zu dem zum Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung füh­ren­den Aner­kennt­nis im Sin­ne des § 212 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.1972 – VII ZR 171/​70, BGHZ 58, 103, 104; Urteil vom 01.03.2005 – VI ZR 101/​04, NJW-RR 2005, 1044, 1047 mwN[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 30.09.1993 – VII ZR 136/​92, NJW-RR 1994, 373; BeckOKBGB/​Henrich, 28. Edi­ti­on, § 212 Rn. 9; Erman/­Schmidt-Räntsch, BGB, 13. Aufl., § 212 Rn. 4; juris­PK-BGB/Lak­kis, 6. Aufl., § 212 Rn. 2; Münch­Komm-BGB/Gro­the, 6. Aufl., § 212 Rn. 11; Palandt/​Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 212 Rn. 7; aA PWW/​Kesseler, BGB, 8. Aufl., § 212 Rn. 3, nach des­sen Ansicht ein Aner­kennt­nis gegen­über dem ver­meint­li­chen Gläu­bi­ger genügt[]
  12. vgl. Hart­mann, Die Löschung von Reichs- und Gold­mark­hy­po­the­ken sowie –grund­schul­den im Grund­buch, S. 78; Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 10[]
  13. OLG Naum­burg, Beschluss vom 11.10.2012 – 2 Wx 21/​11, Fam­RZ 2013, 967 ff.[]
  14. Hei­ne­mann, Not­BZ 2009, 300, 306; Keidel/​Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 449 Rn. 3; Prütting/​Helms/​Holzer, FamFG, 3. Aufl., § 449 Rn. 3[]
  15. Hei­ne­mann, aaO; Prütting/​Helms/​Holzer, aaO[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/​03, NJW-RR 2004, 664, 665[]
  17. Keidel/​Zimmermann, aaO[]
  18. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/​09, NJW-RR 2009, 660, 661 Rn. 9[]
  19. Moti­ve III, S. 739 = Mug­dan, Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. 3, S. 412[]
  20. Prot. II, S. 4523 ff. = Mug­dan, Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. 3, S. 856, 857[]
  21. so zutref­fend Schaal, RNotZ 2008, 569, 590[]
  22. Schaal, aaO[]
  23. vgl. juris­PK-BGB/­Reischl, aaO Rn. 1; Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 1; RGRK-BGB/T­humm, 12. Aufl., § 1170 Rn. 3[]
  24. zur Unzu­läs­sig­keit der ana­lo­gen Anwen­dung: BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/​03, NJW-RR 2004, 664, 666[]