Rest­schuld­be­frei­ung eines Selb­stän­di­gen

Zur Glaub­haft­ma­chung des fik­ti­ven monat­li­chen Net­to­ein­kom­mens eines abhän­gig Beschäf­tig­ten im Ver­sa­gungs­an­trag genügt es, wenn der Gläu­bi­ger sich inso­weit auf die eige­nen Anga­ben des selb­stän­dig täti­gen Schuld­ners stützt. Maß­ge­bend ist ein hypo­the­ti­sches Ein­kom­men aus einem ange­mes­se­nen, nicht not­wen­di­ger­wei­se der selb­stän­di­gen Tätig­keit ent­spre­chen­den Dienst­ver­hält­nis. Der Schuld­ner ist nicht dadurch ent­las­tet, dass ihn weder das Insol­venz­ge­richt noch der Treu­hän­der in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se dar­auf hin­ge­wie­sen hat, die an den Treu­hän­der abge­führ­ten Beträ­ge ent­sprä­chen nicht dem Pfän­dungs­be­trag eines ver­gleich­bar abhän­gig Beschäf­tig­ten.

Rest­schuld­be­frei­ung eines Selb­stän­di­gen

Ein­nah­men eines selb­stän­dig täti­gen Schuld­ners fal­len grund­sätz­lich nicht unter die Abtre­tungs­er­klä­rung des § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO. Daher ist § 295 Abs. 1 Nr. 3 InsO inso­weit nicht anzu­wen­den 1. Ein­nah­men, die der Schuld­ner auf­grund einer wirt­schaft­lich selb­stän­di­gen Tätig­keit erzielt, müs­sen ihm unein­ge­schränkt zur Ver­fü­gung ste­hen, damit er sei­ner Abfüh­rungs­pflicht aus § 295 Abs. 2 InsO gerecht wer­den kann. Sie kön­nen des­halb – unge­ach­tet der Tat­sa­che, dass auch der selb­stän­dig täti­ge Schuld­ner sei­nem Antrag eine Abtre­tungs­er­klä­rung nach § 287 Abs. 2 Satz 1 InsO bei­zu­fü­gen hat – in aller Regel auch nicht als pfänd­ba­res Ein­kom­men im Sin­ne des § 850 Abs. 2 ZPO ange­se­hen wer­den 2.

Auf die tat­säch­li­chen Ein­künf­te des Schuld­ners, der wäh­rend der gesam­ten Wohl­ver­hal­tens­pha­se selb­stän­dig tätig war, kommt es für den nach dem Gläu­bi­ger­vor­brin­gen 3 allein ein­schlä­gi­gen Ver­sa­gungs­tat­be­stand des § 295 Abs. 2 InsO auch nicht an. Ob der Schuld­ner als selb­stän­dig Täti­ger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höhe­ren Gewinn hät­te erwirt­schaf­ten kön­nen, ist uner­heb­lich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es dem selb­stän­dig täti­gen Schuld­ner, die Insol­venz­gläu­bi­ger durch Zah­lun­gen an den Treu­hän­der so zu stel­len, wie wenn er ein ange­mes­se­nes Dienst­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen wäre. Die Vor­schrift löst die zu berück­sich­ti­gen­den Erträ­ge vom tat­säch­li­chen wirt­schaft­li­chen Erfolg der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners. Das anzu­neh­men­de fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men ist dabei aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis zu berech­nen. Ange­mes­sen ist nur eine dem Schuld­ner mög­li­che abhän­gi­ge Tätig­keit 4.

Mit­hin war von Bedeu­tung, wie viel der Schuld­ner aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis hät­te ver­die­nen kön­nen. Hät­te er so viel ver­die­nen kön­nen, dass der Pfän­dungs­frei­be­trag über­stie­gen wäre, hät­te er den Dif­fe­renz­be­trag an den Treu­hän­der abfüh­ren müs­sen. Lag die­ser Betrag höher als der tat­säch­lich abge­führ­te Betrag, stellt die Nicht­ab­füh­rung in Höhe der Dif­fe­renz die Oblie­gen­heits­ver­let­zung dar.

Die Oblie­gen­hei­ten des § 295 InsO tref­fen den Schuld­ner erst von der Auf­he­bung des Insol­venz­ver­fah­rens an 5.

Ein Gläu­bi­ger genügt im Fall des § 295 Abs. 2 InsO sei­ner Pflicht zur Glaub­haft­ma­chung der Oblie­gen­heits­ver­let­zung des Schuld­ners und der Beein­träch­ti­gung der Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO), wenn er dar­legt, dass der Schuld­ner an den Treu­hän­der nicht den Betrag abge­führt hat, den er bei Aus­übung einer ver­gleich­ba­ren abhän­gi­gen Tätig­keit nach dem übli­chen Lohn­ni­veau hät­te abfüh­ren müs­sen 6.

Durch die Bezug­nah­me auf die Aus­schüt­tungs­be­rich­te des Treu­hän­ders hat der Gläu­bi­ger aus­rei­chend glaub­haft gemacht, der Schuld­ner habe in einem fik­ti­ven ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis so viel ver­die­nen kön­nen, dass er von Juli 2005 bis Juni 2009 monat­lich 304,40 €, ins­ge­samt 14.611,20 € hät­te abfüh­ren müs­sen. Tat­säch­lich aber habe der Schuld­ner bis zur Stel­lung des Ver­sa­gungs­an­trags nur 1.890 € abge­führt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann der erfor­der­li­che Sach­vor­trag des Gläu­bi­gers und die erfor­der­li­che Glaub­haft­ma­chung mit­tels einer kon­kre­ten Bezug­nah­me auf einen Bericht des Treu­hän­ders erfol­gen, wenn der Bericht des Treu­hän­ders sei­ner­seits den Anfor­de­run­gen genügt 7. Dies ist vor­lie­gend der Fall. Aus den Aus­schüt­tungs­be­rich­ten erge­ben sich das fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis, der dar­aus zu errech­nen­de pfänd­ba­re Betrag und die wegen der Nicht­ab­füh­rung die­ses Betra­ges sich erge­ben­de Gläu­bi­ger­be­ein­träch­ti­gung. Zur Glaub­haft­ma­chung des fik­ti­ven monat­li­chen Net­to­ein­kom­mens genügt es jeden­falls, wenn der Gläu­bi­ger sich inso­weit auf die eige­nen Anga­ben des Schuld­ners stützt.

Aller­dings hat der Gläu­bi­ger weder dar­ge­tan noch glaub­haft gemacht, ab wann er Kennt­nis von der Oblie­gen­heits­ver­let­zung des Schuld­ners hat­te (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO). Den­noch ist sein Ver­sa­gungs­an­trag zuläs­sig. Für die Ver­let­zung der den Schuld­ner aus § 295 Abs. 2 InsO tref­fen­den Oblie­gen­heit beginnt die Frist grund­sätz­lich erst mit Abschluss der Treu­hand­pe­ri­ode 8. Zwar hat der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich ent­schie­den, dass der selb­stän­dig Täti­ge die Zah­lung nicht erst am Ende der Wohl­ver­hal­tens­pha­se zu erbrin­gen hat 9. Den­noch kann oft erst am Ende die­ser Peri­ode sicher fest­ge­stellt wer­den, ob ein Oblie­gen­heits­ver­stoß vor­liegt. Des­we­gen sind die Gläu­bi­ger regel­mä­ßig berech­tigt, den Ver­sa­gungs­an­trag unab­hän­gig von einer vor­he­ri­gen Kennt­nis von der Nicht­ab­füh­rung ein­zel­ner Beträ­ge erst am Ende der Treu­hand­pha­se zu stel­len 10. Der im August 2009 beim Insol­venz­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Ver­sa­gungs­an­trag war dem­nach gemäß § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO recht­zei­tig.

Das Land­ge­richt wird zu prü­fen haben, ob dem Schuld­ner eine Tätig­keit als ange­stell­ter Geschäfts­füh­rer im Lebens­mit­tel­ein­zel­han­del auf­grund sei­ner Aus­bil­dung und sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs mög­lich gewe­sen wäre und er den von ihm ermit­tel­ten Tarif­lohn hät­te ver­die­nen kön­nen. Uner­heb­lich ist aller­dings, ob das selb­stän­dig betrie­be­ne Geschäft des Schuld­ners mit den in den Tarif­ver­trä­gen beschrie­be­nen Geschäf­ten in allen Punk­ten ver­gleich­bar war. Auf die Ver­gleich­bar­keit kommt es nicht an. Maß­ge­bend ist das hypo­the­ti­sche Ein­kom­men aus einem ange­mes­se­nen, nicht not­wen­di­ger­wei­se der selb­stän­di­gen Tätig­keit ent­spre­chen­den Dienst­ver­hält­nis 11.

Stellt das Land­ge­richt fest, dass der Schuld­ner aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis einen höhe­ren Abfüh­rungs­be­trag hät­te erwirt­schaf­ten kön­nen, muss sich der Schuld­ner von dem Vor­wurf ent­las­ten, sei­ne Oblie­gen­hei­ten schuld­haft ver­letzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 InsO). Es ent­schul­digt ihn nicht, wenn er mit sei­nem Geschäft nicht so viel erwirt­schaf­tet haben soll­te, dass er monat­lich den ermit­tel­ten zusätz­li­chen Betrag an den Treu­hän­der hät­te abfüh­ren kön­nen. Erkennt ein Schuld­ner in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se, dass er mit der von ihm aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht genug erwirt­schaf­tet, um sei­ne Gläu­bi­ger so zu stel­len, als übe er eine ent­spre­chen­de abhän­gi­ge Tätig­keit aus, braucht er sei­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit zwar zunächst nicht auf­zu­ge­ben. Er muss sich dann aber – eben­so wie ein beschäf­ti­gungs­lo­ser Schuld­ner – gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nach­weis­bar um eine ange­mes­se­ne Erwerbs­tä­tig­keit bemü­hen, um den Ver­schul­dens­vor­wurf zu ent­kräf­ten 6.

Eben­so wenig ist der Schuld­ner des­we­gen ent­las­tet, weil ihn weder der Treu­hän­der noch das Insol­venz­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen haben, dass er höhe­re Beträ­ge an den Treu­hän­der abfüh­ren müs­se, wenn er die Rest­schuld­be­frei­ung errei­chen wol­le. Die Auf­ga­be des Treu­hän­ders beschränkt sich gemäß § 292 InsO im Wesent­li­chen dar­auf, die Abfüh­rungs­be­trä­ge ent­ge­gen­zu­neh­men und zu ver­tei­len. Ihn trifft nicht die Pflicht, die Beträ­ge fest­zu­set­zen, die der Schuld­ner abzu­füh­ren hat, und den Schuld­ner oder sei­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit zu kon­trol­lie­ren 12. Ent­spre­chen­des gilt für das Insol­venz­ge­richt. Die Insol­venz­ord­nung kennt kein eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der durch den selb­stän­dig täti­gen Schuld­ner zu leis­ten­den Zah­lun­gen. Das Insol­venz­ge­richt hat weder die Ver­pflich­tung noch die Mög­lich­keit, den nach § 295 Abs. 2 InsO zu erbrin­gen­den Betrag zu Beginn der Treu­hand­pha­se fest­zu­stel­len, um damit die Höhe des vom Schuld­ner abzu­füh­ren­den Betra­ges dem künf­ti­gen Streit über die Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung zu ent­zie­hen. Der Gesetz­ge­ber hat den Streit über die Höhe des abzu­füh­ren­den Betra­ges in die Hand der Gläu­bi­ger gelegt und damit die Bezif­fe­rung der abzu­füh­ren­den Beträ­ge in das Ver­sa­gungs­ver­fah­ren nach § 295 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO ver­la­gert. Für die Abfüh­rung der Beträ­ge in der rich­ti­gen Höhe war somit allein der Schuld­ner ver­ant­wort­lich 13.

Dem Gläu­bi­ger ist es auch nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, den Ver­sa­gungs­an­trag zu stel­len. Der Schuld­ner ist aus­rei­chend dadurch geschützt, dass ein Gläu­bi­ger nach § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO inner­halb eines Jah­res nach Kennt­nis­er­lan­gung von der Oblie­gen­heits­ver­let­zung des Schuld­ners den Ver­sa­gungs­an­trag stel­len muss. Ein Gläu­bi­ger han­delt nicht treu­wid­rig, wenn er erst am Ende der Wohl­ver­hal­tens­pha­se nach Mit­tei­lung des Insol­venz­ge­richts, dass dem Schuld­ner die Rest­schuld­be­frei­ung erteilt wer­den soll, prüft, ob der Schuld­ner den ihn tref­fen­den Oblie­gen­hei­ten nach­ge­kom­men ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Janu­ar 2013 – IX ZB 98/​11

  1. BGH, Beschluss vom 22.09.2011 – IX ZB 133/​08, ZIn­sO 2011, 2101 Rn. 9; Urteil vom 15.10.2009 – IX ZR 234/​08, ZIn­sO 2010, 59[]
  2. BGH, Beschluss vom 22.09.2011, aaO; Urteil vom 15.10.2009, aaO Rn. 8 ff[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2010 – IX ZB 67/​09, ZIn­sO 2010, 391 Rn. 11[]
  4. BGH, Beschluss vom 19.05.2011 – IX ZB 224/​09, NZI 2011, 596 Rn. 6; vom 05.04.2006 – IX ZB 50/​05, NZI 2006, 413 Rn. 13[]
  5. BGH, Beschluss vom 14.01.2010 – IX ZB 78/​09, ZIn­sO 2010, 345 Rn. 9[]
  6. BGH, Beschluss vom 19.05.2011 – IX ZB 224/​09, NZI 2011, 596 Rn. 7[][]
  7. BGH, Beschluss vom 21.01.2010 – IX ZB 67/​09, ZIn­sO 2010, 391 Rn. 10[]
  8. BGH, Beschluss vom 19.05.2011 – IX ZB 224/​09, NZI 2011, 596 Rn. 12 f[]
  9. BGH, Beschluss vom 19.07.2012 – IX ZB 188/​09, NZI 2012, 718 Rn. 8[]
  10. BGH, Beschluss vom 19.05.2011, aaO Rn. 13[]
  11. Münch­Komm-InsO/Ehri­cke, 2. Aufl., § 295 Rn. 107[]
  12. vgl. Gro­te, ZIn­sO 2004, 1105, 1109[]
  13. vgl. Gro­te, ZIn­sO 2004, 1105, 1108 f[]