Rich­ter­wech­sel – und die geän­der­te recht­li­che Ein­schät­zung des Gerichts

Das Grund­recht auf recht­li­ches Gehör nach Art 103 Abs. 1 GG garan­tiert den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten die Mög­lich­keit, sich vor Erlass einer gericht­li­chen Ent­schei­dung zu dem zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt zu äußern. Dazu muss der Ver­fah­rens­be­tei­lig­te bei Anwen­dung der von ihm zu ver­lan­gen­den Sorg­falt zu erken­nen ver­mö­gen, auf wel­chen Tat­sa­chen­vor­trag es für die Ent­schei­dung ankom­men kann 1.

Rich­ter­wech­sel – und die geän­der­te recht­li­che Ein­schät­zung des Gerichts

Ein Gericht ver­stößt daher jeden­falls dann gegen Art 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fai­ren Ver­fah­rens, wenn es ohne vor­he­ri­gen Hin­weis Anfor­de­run­gen an den Sach­vor­trag bzw. eine Antrag­stel­lung stellt oder auf recht­li­che Gesichts­punk­te abstellt, mit denen auch ein gewis­sen­haf­ter und kun­di­ger Pro­zess­be­tei­lig­ter nach dem bis­he­ri­gen Pro­zess­ver­lauf nicht zu rech­nen brauch­te 2.

Es stellt einen gro­ben Ver­fah­rens­feh­ler dar, wenn die Par­tei­en erst im Urteil von einer bis dahin nicht erör­ter­ten Fall­be­wer­tung des Gerichts erfah­ren 3. Kei­nes­falls darf die Ent­schei­dung auf einen Sach­ver­halt oder einen recht­li­chen Gesichts­punkt gestützt wer­den, den kei­ne der Par­tei­en zuvor vor­ge­tra­gen oder auf den das Gericht nicht zuvor hin­ge­wie­sen hat 4.

Dies gilt erst recht, wenn das Gericht – wie im vor­lie­gen­den Fall – zuvor für die Par­tei­en erkenn­bar eine ande­re Rechts­auf­fas­sung ver­tre­ten hat 5.

Die Kam­mer hat­te in ihrer ursprüng­li­chen Beset­zung, wie aus dem Hin­weis-und Beweis­be­schluss vom 07.05.2000 sowie des­sen Umset­zung ersicht­lich und offen­bar ist, die zutref­fen­de Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der bei feh­len­der oder strei­ti­ger Abnah­me auf (rest­li­chen) Werk­lohn kla­gen­de Unter­neh­mer kon­klu­dent die Abnah­me der Bau­leis­tung begehrt und des­halb die Abnah­me­fä­hig­keit unmit­tel­bar im Werk­lohn­pro­zess zu prü­fen ist 6, was auch für einen VOB-Bau­ver­trag gilt 7. Dies hat zur Fol­ge, dass die Abwei­sung einer Werk­lohn­kla­ge als der­zeit unbe­grün­det wegen feh­len­der Fäl­lig­keit der For­de­rung erst in Betracht kommt, wenn die behaup­te­te Abnah­me­fä­hig­keit – gege­be­nen­falls nach Beweis­auf­nah­me – ver­neint wer­den kann.

Soweit die Kam­mer von die­ser für alle Betei­lig­ten offen­kun­di­gen Rechts­auf­fas­sung auf­grund ihrer völ­lig neu­en Beset­zung abwei­chen woll­te, hät­te es gem. §§ 139 Abs. 2, 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO eines ein­deu­ti­gen und kla­ren Hin­wei­ses bedurft, der spä­tes­tens in der münd­li­chen Ver­hand­lung hät­te erteilt und doku­men­tiert wer­den müs­sen (§ 139 Abs. 4 ZPO). Die­ser Ver­pflich­tung ist die Kam­mer nicht gefolgt. Viel­mehr wur­den, ohne irgend­ei­ne Andeu­tung, dass die Kam­mer den – weit­ge­hend unver­än­der­ten – Sach­ver­halt in einem ganz wesent­li­chen Punkt recht­lich völ­lig anders beur­tei­len woll­te und die Kla­ge ohne Fort­set­zung der Beweis­auf­nah­me abzu­wei­sen gedach­te, die bis­he­ri­gen Anträ­ge in das Pro­to­koll auf­ge­nom­men.

Statt­des­sen wäre die Kam­mer gehal­ten gewe­sen kund­zu­tun, dass sie bei der gege­be­nen Sach­la­ge eine ent­spre­chen­de auf Abnah­me gerich­te­te Kla­ge für erfor­der­lich hielt, bevor über eine Werk­lohn­kla­ge hät­te abschlie­ßend befun­den wer­den kön­nen.

Hät­te das Land­ge­richt sei­nen in § 139 ZPO nor­mier­ten Pflich­ten im Hin­blick auf die Durch­füh­rung eines ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­fah­rens genügt, hät­te der Klä­ger auf die über­wie­gend ver­tre­te­ne Mei­nung hin­wei­sen kön­nen, dass für eine schlüs­si­ge (Rest-) Werk­lohn­kla­ge bei ver­wei­ger­ter Abnah­me des Bestel­lers in der Regel die sub­stan­ti­ier­te Behaup­tung des Klä­gers, das Werk sei jeden­falls abnah­me­fä­hig, als aus­rei­chend ange­se­hen wird 8, was sich im Übri­gen auch aus der bis­he­ri­gen Pro­zess­füh­rung des Land­ge­richts und des­sen Beschluss vom 07.05.2009 erge­be. Wenn die Kam­mer dann wei­ter­hin eine Kla­ge auf Abnah­me als Vor­aus­set­zung ange­se­hen haben soll­te, hät­te der Klä­ger – ggfl. auf einen wei­te­ren gebo­te­nen Hin­weis – sei­ne Kla­ge ent­spre­chend um einen auf Abnah­me gerich­te­ten Kla­ge­an­trag erwei­tern kön­nen und dies zwei­fels­oh­ne auch getan, um ohne Auf­wand eine Kla­ge­ab­wei­sung als der­zeit unbe­grün­det zu ver­mei­den. Dies hät­te zur Fol­ge gehabt, dass die Beweis­auf­nah­me in der 1. Instanz fort­ge­setzt wor­den wäre, was das Land­ge­richt nun­mehr auf­grund der Zurück­ver­wei­sung nach­zu­ho­len haben wird.

Soll­te das Land­ge­richt wei­ter­hin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es sei vor­ab auf Abnah­me zu kla­gen, bedarf es unter den gege­be­nen Umstän­den eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses der Kam­mer nach der Zurück­ver­wei­sung

Dass die Beklag­ten sich mit ihrem Hilfs­an­trag auf Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung die Mög­lich­keit erhal­ten wol­len, die wei­te­re umfang­rei­che Beweis­auf­nah­me, wel­che aus Sicht des Ober­lan­des­ge­richts die Zurück­ver­wei­sung ange­zeigt erschei­nen lässt, sowie deren Bewer­tung ggfl. von einer höhe­ren Tat­sa­chen­in­stanz über­prü­fen las­sen zu kön­nen, ist nicht zu bean­stan­den, auch wenn dies zu einer deut­li­chen Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung füh­ren wird.

Ober­lan­des­ge­richt Köln, Urteil vom 30. Juli 2014 – 17 U 62/​13

  1. vgl. BVerfGE 84, 188, 190[]
  2. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 14.10.2010 – 2 BvR 409/​09, mit Hin­weis auf BVerfGE 86, 133 <144 f>[]
  3. BGH NJW 1989, 2756 f. 8; 1993, 667 f.[]
  4. Heß­ler, aaO Rn 21 mwN[]
  5. vgl. BGH Beschluss vom 29.04.2014 – VI ZR 530/​12 –; BGH, Beschluss vom 04.05.2011 – XII ZR 86/​10, NJW-RR 2011, 1009; BVerfG, NJW 1996, 3202[]
  6. Wer­ner in Werner/​Pastor: Der Bau­pro­zess, 14. Aufl. Rn 1802 mwN, u.a. BGHZ 132, 96 ff. = BauR 1996, 386 ff.; MK-BGB/Bu­sche, 6. Aufl., § 640 BGB Rn 44 mit Hin­weis auf OLG Hamm, NJW-RR 1994, 474 f. = BauR 1993, 741 ff.[]
  7. OLG Koblenz, NJW 2014, 1186 f. = BauR 2014, 293 f. 9[]
  8. vgl. nur Palandt/​Sprau: BGB, 73. Aufl., § 641 BGB Rn 2[]