Rück­schlagsper­re bei unzu­läs­si­gem Insol­venz­eröff­nungs­an­trag

Die Rück­schlagsper­re wird auch durch einen zunächst aus ver­fah­rens­recht­li­chen Grün­den unzu­läs­si­gen Eröff­nungs­an­trag aus­ge­löst, sofern die­ser zur Ver­fah­rens­er­öff­nung führt.

Rück­schlagsper­re bei unzu­läs­si­gem Insol­venz­eröff­nungs­an­trag

Die in § 88 InsO nor­mier­te so genann­te Rück­schlagsper­re erfasst Siche­run­gen, die ein Insol­venz­gläu­bi­ger im letz­ten Monat vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens durch Zwangs­voll­stre­ckung an dem zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Ver­mö­gen des Schuld­ners erlangt hat. Han­delt es sich wie hier um ein Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­ren, das auf einen Antrag des Schuld­ners eröff­net wird, beträgt die in § 88 InsO genann­te Frist drei Mona­te (§ 312 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Der Umstand, dass der Schuld­ner den Antrag auf Eröff­nung des Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­rens gestellt hat, ohne zuvor das nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor­ge­schrie­be­ne außer­ge­richt­li­che Schul­den­be­rei­ni­gungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren, ändert an die­ser Beur­tei­lung nichts.

Für die Berech­nung der in § 88 InsO genann­ten Frist und folg­lich auch für die nach § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO ver­län­ger­te Frist gilt § 139 InsO. Nach des­sen Absatz 2 ist bei meh­re­ren Eröff­nungs­an­trä­gen der ers­te zuläs­si­ge und begrün­de­te Eröff­nungs­an­trag maß­geb­lich, auch wenn das Ver­fah­ren auf­grund eines spä­te­ren Antrags eröff­net wor­den ist. Die Zuläs­sig­keit eines als Anknüp­fungs­punkt für die Rück­schlagsper­re in Betracht kom­men­den Eröff­nungs­an­trags ist danach nur dann geson­dert zu prü­fen, wenn das Insol­venz­ver­fah­ren auf­grund eines ande­ren Antrags eröff­net wird. Soll die Rück­schlagsper­re hin­ge­gen an den Antrag geknüpft wer­den, wel­cher zur Eröff­nung des Ver­fah­rens geführt hat, erüb­rigt sich eine sol­che Prü­fung, weil das Ver­fah­ren nur auf einen zuläs­si­gen Antrag eröff­net wer­den darf. Die Rück­schlagsper­re wird daher durch jeden Antrag aus­ge­löst, der letzt­lich zur Ver­fah­rens­er­öff­nung geführt hat, auch wenn er zunächst man­gel­haft war, weil er den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen nicht ent­spro­chen hat 1. Ob dies auch gilt, wenn der Eröff­nungs­grund erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ein­ge­tre­ten ist, bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

Dies gilt auch im Fal­le eines ohne vor­he­ri­ges außer­ge­richt­li­ches Schul­den­be­rei­ni­gungs­ver­fah­ren bean­trag­ten Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­rens. Die Ver­län­ge­rung der Frist für die Rück­schlagsper­re auf drei Mona­te in § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO beruht zwar auf der Über­le­gung, dass der vor einem Eröff­nungs­an­trag des Schuld­ners durch­zu­füh­ren­de außer­ge­richt­li­che Eini­gungs­ver­such von Stö­run­gen durch Voll­stre­ckungs­zu­grif­fe ein­zel­ner Gläu­bi­ger frei gehal­ten wer­den soll 2. Bean­tragt der Schuld­ner die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, ohne eine außer­ge­richt­li­che Eini­gung ver­sucht zu haben, besteht ein sol­ches Schutz­be­dürf­nis nicht. Nach dem Gesetz setzt die Ver­län­ge­rung der Frist jedoch ledig­lich einen Eröff­nungs­an­trag des Schuld­ners vor­aus. Eine nicht hin­nehm­ba­re Miss­brauchs­mög­lich­keit ergibt sich dar­aus nicht. Bean­tragt der Schuld­ner die Ver­fah­rens­er­öff­nung, ohne die nach § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor­ge­schrie­be­ne Beschei­ni­gung über den erfolg­lo­sen Ver­such einer außer­ge­richt­li­chen Schul­den­be­rei­ni­gung vor­zu­le­gen, muss er damit rech­nen, dass er vom Insol­venz­ge­richt auf­ge­for­dert wird, die­se Beschei­ni­gung unver­züg­lich nach­zu­rei­chen; kommt er die­ser Auf­for­de­rung nicht bin­nen eines Monats nach, gilt sein Eröff­nungs­an­trag als zurück­ge­nom­men (§ 305 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO). Geht dem Eröff­nungs­an­trag des Schuld­ners ein Gläu­bi­ger­an­trag vor­aus, beträgt die Frist drei Mona­te (§ 306 Abs. 3 Satz 3, § 305 Abs. 3 Satz 3 InsO). Im Fal­le der Frist­ver­säu­mung führt der Eröff­nungs­an­trag wegen der Rück­nah­me­fik­ti­on somit nicht zur Ver­fah­rens­er­öff­nung und kann die Rück­schlagsper­re nicht aus­lö­sen. Weist der Schuld­ner ande­rer­seits inner­halb der Frist die Durch­füh­rung eines außer­ge­richt­li­chen Eini­gungs­ver­suchs nach und wird auf sei­nen Antrag das Ver­fah­ren eröff­net, besteht kein Grund, wegen des ursprüng­li­chen, spä­ter beho­be­nen Zuläs­sig­keits­man­gels die Rück­schlagsper­re nicht ein­grei­fen zu las­sen.

Siche­run­gen, die unter die Rück­schlagsper­re des § 88 InsO fal­len, wer­den mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens kraft Geset­zes unwirk­sam. Die Unwirk­sam­keit erfasst die mate­ri­ell­recht­li­che Wir­kung der Pfän­dung, mit­hin das Pfän­dungs­pfand­recht, nicht die Ver­stri­ckung. Besteht die Ver­stri­ckung noch fort, kommt ein Wie­der­auf­le­ben der Siche­rung des Gläu­bi­gers in Betracht, wenn der betrof­fe­ne Gegen­stand vom Insol­venz­ver­wal­ter frei gege­ben oder das Insol­venz­ver­fah­ren ohne Ver­wer­tung des Gegen­stands auf­ge­ho­ben wird 3. Die Unwirk­sam­keit nach § 88 InsO ist inso­fern eine schwe­ben­de. Dies hin­dert das Voll­stre­ckungs­or­gan jedoch nicht, die von ihm ange­ord­ne­te Voll­stre­ckungs­maß­nah­me im Fal­le des § 88 InsO von Amts wegen oder auf Antrag eines Betei­lig­ten unein­ge­schränkt auf­zu­he­ben und damit die Ver­stri­ckung zu besei­ti­gen 4. Ein sol­ches Vor­ge­hen kann schon des­halb ange­zeigt sein, um zu ver­hin­dern, dass der Dritt­schuld­ner wei­ter­hin mit befrei­en­der Wir­kung an den Gläu­bi­ger leis­ten kann (vgl. § 836 Abs. 2 ZPO).

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Mai 2011 – IX ZB 284/​09

  1. BayO­bLG NZI 2000, 371 und 427; Kirch­hof ZIn­sO 2001, 1, 6; FKInsO/​App, 6. Aufl., § 88 Rn. 18; HmbKommInsO/​Kuleisa, 3. Aufl., § 88 Rn. 9[]
  2. BT-Drucks. 14/​5680, S. 15 und 33[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74 Rn. 2023; HKInsO/​Kayser, 5. Aufl. § 88 Rn. 3640[]
  4. Jaeger/​Eckardt, InsO, § 88 Rn. 61 und 70; MünchKommInsO/​Breuer, 2. Aufl. § 88 Rn. 23; HKInsO/​Kayser, aaO Rn. 45; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl. § 88 Rn. 24 und 27[]