scha­dens­er­satz statt Män­gel­be­sei­ti­gung

Der Bestel­ler kann unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung für Män­gel der Werk­leis­tung bean­spru­chen, wenn der Unter­neh­mer die Nach­er­fül­lung hin­sicht­lich die­ser Män­gel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unver­hält­nis­mä­ßig ver­wei­gert hat. Macht der Bestel­ler werk­ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gel­tend, ent­spre­chen die für die Beur­tei­lung der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit die­ses Auf­wands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebo­te­nen Prü­fung des unver­hält­nis­mä­ßi­gen Nach­er­fül­lungs­auf­wands her­an­zu­zie­hen sind.

scha­dens­er­satz statt Män­gel­be­sei­ti­gung

Der Anspruch des Bestel­lers auf Scha­dens­er­satz für schuld­haft ver­ur­sach­te Werk­män­gel ent­fällt nicht schon dadurch, dass der Unter­neh­mer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB ein­wen­det, die­se Män­gel nicht besei­ti­gen zu müs­sen. Er darf gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Dar­über hin­aus darf er die Leis­tung in den Fäl­len der "fak­ti­schen oder prak­ti­schen Unmög­lich­keit" gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB ver­wei­gern. Für die­se Fäl­le ergibt sich unmit­tel­bar aus § 275 Abs. 4, § 283 BGB, dass der Bestel­ler unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung für Män­gel der Werk­leis­tung ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung bean­spru­chen kann. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung für den Fall der Leis­tungs­ver­wei­ge­rung gemäß § 635 Abs. 3 BGB fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zwei­fel, dass der Gesetz­ge­ber auch für die­sen Fall einen Scha­dens­er­satz­an­spruch statt der Leis­tung unter den Vor­aus­set­zun­gen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB eröff­nen woll­te. Das ergibt sich ohne wei­te­res aus § 636 BGB, wonach es zur Ent­ste­hung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs grund­sätz­lich einer Frist­set­zung nicht bedarf, wenn der Unter­neh­mer die Nach­er­fül­lung gemäß § 635 Abs. 3 BGB ver­wei­gert 1.

In wel­cher Höhe der Unter­neh­mer Scha­dens­er­satz zu leis­ten hat und wie die Ent­schä­di­gung zu berech­nen ist, ergibt sich aus den Vor­schrif­ten zum all­ge­mei­nen Scha­dens­recht in §§ 249 ff. BGB. Aller­dings kommt ein Anspruch auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on regel­mä­ßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfül­lung der ver­trag­li­chen Leis­tung her­bei­ge­führt wür­de, die der Bestel­ler gemäß § 281 Abs. 4 BGB gera­de nicht mehr ver­lan­gen kann. Statt­des­sen ist er in Geld zu ent­schä­di­gen 2.

Die Ent­schä­di­gung kann der Bestel­ler nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs grund­sätz­lich wahl­wei­se nach der Dif­fe­renz zwi­schen dem Ver­kehrs­wert des Wer­kes mit und ohne Man­gel ermit­teln oder in Höhe der Auf­wen­dun­gen gel­tend machen, die zur ver­trags­ge­mä­ßen Her­stel­lung des Wer­kes erfor­der­lich sind 3.

Die dem Bestel­ler nach die­ser Recht­spre­chung eröff­ne­te Mög­lich­keit, sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch anhand der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu berech­nen, gilt nicht unein­ge­schränkt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass die­ser Scha­dens­be­rech­nung in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Ein­wand ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann, die Auf­wen­dun­gen zur Män­gel­be­sei­ti­gung sei­en unver­hält­nis­mä­ßig 4. Unver­hält­nis­mä­ßig in die­sem Sin­ne sind die Auf­wen­dun­gen für die Besei­ti­gung des Werk­man­gels, wenn der in Rich­tung auf die Besei­ti­gung des Man­gels erziel­te Erfolg oder Teil­erfolg bei Abwä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls in kei­nem ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis zur Höhe des dafür gemach­ten Geld­auf­wan­des steht und es dem Unter­neh­mer nicht zuge­mu­tet wer­den kann, die vom Bestel­ler in nicht sinn­vol­ler Wei­se gemach­ten Auf­wen­dun­gen tra­gen zu müs­sen. In einem sol­chen Fall wür­de es Treu und Glau­ben wider­spre­chen, wenn der Bestel­ler die­se Auf­wen­dun­gen dem Unter­neh­mer anlas­ten könn­te 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her nicht ent­schie­den, ob die nach obi­gen Grund­sät­zen für die Beur­tei­lung der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit im Sin­ne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en denen ent­spre­chen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebo­te­nen Prü­fung des unver­hält­nis­mä­ßi­gen Nach­er­fül­lungs­auf­wands her­an­zu­zie­hen sind. Das ist zu beja­hen, wenn, wie hier, werk­ver­trag­li­cher Scha­dens­er­satz in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bean­sprucht wird. Durch die Zubil­li­gung die­ses Scha­dens­er­satz­an­spru­ches soll der Bestel­ler einen Aus­gleich für die Nach­tei­le erhal­ten, die ihm durch die man­gel­haf­te Aus­füh­rung der Werk­leis­tung ent­stan­den sind. Sein Anspruch auf mone­tä­ren Aus­gleich für Man­gel­schä­den beruht auf sei­nem berech­tig­ten Inter­es­se an der Ver­wirk­li­chung des vom Unter­neh­mer geschul­de­ten Werkerfolgs. Er soll hin­sicht­lich der Besei­ti­gung die­ser Män­gel im Ergeb­nis nicht bes­ser ste­hen als er bei taug­li­cher Nach­er­fül­lung durch den Unter­neh­mer stün­de. Dann aber besteht kein ver­nünf­ti­ger Grund, dem Unter­neh­mer, der die Besei­ti­gung von Män­geln wegen eines damit ver­bun­de­nen unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wands gemäß § 635 Abs. 3 BGB ver­wei­gern darf, gleich­wohl im Wege des Scha­dens­er­sat­zes die Erstat­tung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten abzu­ver­lan­gen. Aus dem Umstand, dass der Bestel­ler Scha­dens­er­satz nur für sol­che Män­gel bean­spru­chen kann, die der Unter­neh­mer zu ver­tre­ten hat, folgt nichts ande­res. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass bei der Beur­tei­lung der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit nach § 635 Abs. 3 BGB das Ver­schul­den des Unter­neh­mers zu berück­sich­ti­gen ist 6. Liegt Ver­schul­den vor, fällt es eben­so wie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne dass sich hier­aus die Not­wen­dig­keit erge­ben könn­te, die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wands im Rah­men des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ande­ren Kri­te­ri­en zu unter­wer­fen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gel­ten. Dar­aus folgt im Ergeb­nis, dass der Bestel­ler man­gel­be­ding­ten Scha­dens­er­satz stets nur in Höhe der Ver­kehrs­wert­min­de­rung bean­spru­chen kann, wenn der Unter­neh­mer die Nach­er­fül­lung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unver­hält­nis­mä­ßig ver­wei­gert hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Okto­ber 2012 – VII ZR 180/​11

  1. vgl. auch BT-Drucks. 14/​6040, S. 234 und 265[]
  2. BGH, Urteil vom 06.11.1986 – VII ZR 97/​85, BGHZ 99, 81[]
  3. BGH, Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 321/​03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; Urteil vom 11.07.1991 – VII ZR 301/​90, BauR 1991, 744 = ZfBR 1991, 265; Urteil vom 26.10.1972 – VII ZR 181/​71, BGHZ 59, 365, 366[]
  4. BGH, Urteil vom 26.10.1972 – VII ZR 181/​71, BGHZ 59, 365, 366; Urteil vom 27.03.2003 VII ZR 443/​01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 321/​03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 86/​05, BauR 2006, 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = ZfBR 2006, 668[]
  5. BGH, Urteil vom 26.10.1972 – VII ZR 181/​71, aaO; Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/​01, aaO; Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 321/​03, aaO; Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 86/​05, aaO[]
  6. BGH, Urteil vom 23.02.1995 – VII ZR 235/​93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/​01, BGHZ 154, 301; Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/​04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110 = ZfBR 2006, 154[]