Scha­dens­pau­scha­lie­rung im Frei­zeit­bad

Aktu­ell hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit der Fra­ge der Unwirk­sam­keit einer in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Betrei­bers eines Frei­zeit­ba­des ent­hal­te­nen Scha­dens­pau­scha­lie­rung für den Fall zu befas­sen, dass ein dem Kun­den zum erleich­ter­ten Bezug von Leis­tun­gen über­ge­be­nes Arm­band mit Chip ver­lo­ren geht:

Scha­dens­pau­scha­lie­rung im Frei­zeit­bad

Dabei ging es um ein über­re­gio­nal bekann­tes Frei­zeit­bad. Der Ein­tritt für das Bad ist beim Betre­ten zu zah­len. Für wei­te­re Leis­tun­gen stellt die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin den Kun­den ein Arm­band mit einem Chip zur Ver­fü­gung, der auch zum Öff­nen und Ver­schlie­ßen eines Gar­de­ro­ben­schranks dient. Kun­den, die eine Leis­tung (Geträn­ke, Essen, Son­der­leis­tun­gen) in Anspruch neh­men, müs­sen den Chip scan­nen las­sen, was im zen­tra­len Com­pu­ter der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des erfasst und auf einem ent­spre­chend ein­ge­rich­te­ten Kun­den­kon­to ver­bucht wird. Bis zur Gren­ze von 150 € für Erwach­se­ne und 35 € für Kin­der kön­nen die Kun­den Leis­tun­gen in Anspruch neh­men, die unter Vor­la­ge des Chips erst beim Ver­las­sen des Bades zu bezah­len sind. Die Kun­den kön­nen die Kre­dit­li­nie erhö­hen oder ermä­ßi­gen las­sen. Die Ein­zel­hei­ten der ver­trag­li­chen Nut­zung sind durch von der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des ver­wen­de­te all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen (im Fol­gen­den: AGB) bestimmt. Der Klä­ger bean­stan­det die dar­in ent­hal­te­ne Rege­lung für einen Ver­lust des Arm­bands. Die betref­fen­de Klau­sel hat fol­gen­den Wort­laut:

"3.08. Bei Ver­lust des […] Arm­ban­des mit Chip hat der Besu­cher den jeweils […] ein­ge­räum­ten Kre­dit zu ent­rich­ten. Dem Besu­cher bleibt der Nach­weis eines nied­ri­ge­ren, [der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des] der Nach­weis eines höhe­ren Scha­dens vor­be­hal­ten. Der Besu­cher kann den Nach­weis ins­be­son­de­re dadurch füh­ren, dass er die ihm zuge­wie­se­ne Num­mer des Gar­de­ro­ben­schranks glaub­haft macht, mit der der Stand des Kon­tos […] ermit­telt wer­den kann."

Das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt [1] sah die­se Klau­sel als unwirk­sam an, da sie gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB ver­sto­ße. Dadurch, dass die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin bei Ver­lust des Chips 150 € bzw. (bei Kin­dern) 35 € for­de­re, bean­spru­che sie einen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz, der den gewöhn­li­chen Scha­den über­stei­ge. Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te nun die­se Ent­schei­dung und beur­teil­te die Klau­sel als sowohl nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB wie auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam.

Die Klau­sel ist nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB unwirk­sam, weil der auf die Höhe des vol­len Kre­dit­be­tra­ges (150 € bzw. 35 €) pau­scha­lier­te Scha­dens­er­satz nach den vom Ober­lan­des­ge­richt rechts­feh­ler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen den nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den über­steigt.

Das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die in Nr. 3.8 AGB gere­gel­te Zah­lungs­pflicht des Kun­den gegen­über der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des als Scha­dens­er­satz­pflicht ein­zu­ord­nen ist.

Ent­ge­gen ihrer aller­dings schon nicht ein­deu­ti­gen Ein­gangs­for­mu­lie­rung begrün­det die Klau­sel weder einen Anspruch auf Rück­zah­lung ("Ent­rich­tung") eines Kre­dits noch eine pau­scha­lier­te Ent­gelt­for­de­rung. Denn durch die Aus­hän­di­gung des Arm­bands räumt die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin dem Kun­den noch kei­nen Kre­dit ein. Viel­mehr bie­tet die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin nur die Mög­lich­keit einer Kre­di­tie­rung an. Ob der Kun­de von dem Ange­bot Gebrauch macht, hängt davon ab, ob er mit Hil­fe des betref­fen­den Chips auch Leis­tun­gen (oder Waren) von der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des bezieht. Eine Kre­di­tie­rung fin­det somit erst bei Inan­spruch­nah­me von Leis­tun­gen statt und besteht dar­in, dass die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin dem Kun­den das für die erbrach­ten Leis­tun­gen geschul­de­te Ent­gelt bis zum Ver­las­sen des Bades stun­det. Dass es sich bei dem Anspruch nach Nr. 3.8 AGB um einen Scha­dens­er­satz­an­spruch han­delt, wird dadurch bestä­tigt, dass die Klau­sel in Satz 2 aus­drück­lich den Nach­weis eines abwei­chen­den Scha­dens vor­sieht. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ergibt sich aus einer Ver­let­zung der ver­trag­li­chen Neben­pflicht zur Rück­ga­be des Arm­bands mit Chip und beruht mit­hin auf § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Der Scha­dens­er­satz­cha­rak­ter des mit der Klau­sel ver­ein­bar­ten Anspruchs wird auch von der Revi­si­on nicht in Zwei­fel gezo­gen. Dem auf den Ver­lust­fall zuge­schnit­te­nen Anspruch kommt indes­sen inso­weit ent­ge­gen dem Beru­fungs­ur­teil – auch nicht teil­wei­se Ent­gelt­funk­ti­on zu. Denn die vor dem Ver­lust noch vom Kun­den selbst in Anspruch genom­me­nen Leis­tun­gen las­sen sich wegen des nicht vor­lie­gen­den Chips nicht ermit­teln. Auch inso­weit han­delt es sich dem­nach um einen durch die Klau­sel pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz. Sind die in Anspruch genom­me­nen Leis­tun­gen des Kun­den hin­ge­gen auf ande­re Wei­se als durch Vor­la­ge des Chips zu ermit­teln, so man­gelt es an einem Scha­den der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des, weil die­se inso­weit ihren ver­trag­li­chen Ent­gelt­an­spruch gel­tend machen kann.

Auf­grund der Qua­li­fi­ka­ti­on von Nr. 3.8 Satz 1 AGB als Scha­dens­er­satz­an­spruch ver­bie­tet sich ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on aber auch eine Gleich­set­zung mit einem Klein­be­trags­in­stru­ment nach § 675 i BGB (etwa einer Geld­kar­te), bei dem das Ver­lust­ri­si­ko bis zu dem vom Zah­lungs­dienst­leis­ter ein­ge­räum­ten Betrag (bis zu 200 €) dem Zah­lungs­dienst­nut­zer (Kun­den) auf­er­legt wer­den kann (§ 675 i Abs. 2 Nr. 3 BGB; vgl. Staudinger/​Omlor BGB [2012] § 675 i Rn. 8 f.). Dies ergibt sich abge­se­hen von der nicht ver­gleich­ba­ren Ver­trags­grund­la­ge (vgl. § 675 c Abs. 1 BGB) bereits dar­aus, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che Klau­sel das Risi­ko eines Ver­lusts gera­de nicht voll­stän­dig auf den Kun­den ver­la­gert. Der Chip hat dem­entspre­chend nicht die Funk­ti­on eines Bar­geldersat­zes, bei dem der Ver­lust des Chips dem Ver­lust einer ent­spre­chen­den Bar­geld­men­ge gleich­kä­me. Durch den Chip wird viel­mehr dem Kun­den ledig­lich ermög­licht, auf beque­me Wei­se die Leis­tun­gen der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des in Anspruch zu neh­men. Der Chip dient sodann als Hilfs­mit­tel zur Fest­stel­lung des ange­fal­le­nen Ent­gelts. Nicht schon bei Über­ga­be des mit dem Chip ver­se­he­nen Arm­bands, son­dern erst mit der Inan­spruch­nah­me von Leis­tun­gen (oder Bezug von Waren) erlangt der Kun­de eine (ent­gelt­li­che) Leis­tung der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des. Da die bean­stan­de­te Klau­sel dem­entspre­chend kei­ne mit der Über­ga­be des Arm­bands ver­bun­de­ne voll­stän­di­ge Risi­ko­ver­la­ge­rung auf den Kun­den, son­dern (nur) des­sen Scha­dens­er­satz­pflicht für den Fall des Ver­lusts vor­sieht, muss sie den Anfor­de­run­gen des § 309 Nr. 5 BGB genü­gen.

Das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass der von der Klau­sel vor­ge­se­he­ne Scha­dens­er­satz den nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den über­steigt. Das hält den Angrif­fen der Revi­si­on stand.

Die Beweis­last für einen dem pau­scha­lier­ten Betrag nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den trägt der Klau­sel­ver­wen­der [2]. Zwar ist die Rege­lung in § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB an § 252 Satz 2 BGB ori­en­tiert und eröff­net dem Klau­sel­ver­wen­der eine ent­spre­chen­de Beweis­erleich­te­rung dahin­ge­hend, dass der Scha­den nicht in jedem kon­kre­ten Fall erreicht wer­den muss. Der Ver­wen­der muss aber nach­wei­sen, dass der ver­ein­bar­te Betrag dem typi­schen Scha­dens­um­fang ent­spricht [3]. Auch gemes­sen an die­sem erleich­ter­ten Maß­stab hat das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt nicht fest­stel­len kön­nen, dass der pau­scha­lier­te Scha­den dem typi­schen Scha­dens­um­fang ent­spricht.

Das Frei­zeit­bad rüg­te inso­weit, das Bran­den­bur­gi­sche Ober­lan­des­ge­richt habe ihr Vor­brin­gen über­gan­gen, in der Sai­son Okto­ber 2010 bis März 2011 sei das pau­scha­lier­te Ent­gelt nur von vier der ins­ge­samt 475.228 Besu­cher (rund 0, 001 %) erho­ben wor­den. Die­ses Vor­brin­gen stellt die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung aber nicht in Fra­ge.

Ein der Betrei­be­rin des Frei­zeit­bads aus dem Ver­lust des Chips ent­ste­hen­der Scha­den folgt dar­aus, dass sie die Ent­gelt­for­de­run­gen für die von ihr erbrach­ten Leis­tun­gen nicht ermit­teln und gel­tend machen kann. Ohne den Chip ist die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin nicht ohne wei­te­res in der Lage, die unter Ver­wen­dung des Chips in Anspruch genom­me­nen Leis­tun­gen fest­zu­stel­len. Dabei kann es sich um Leis­tun­gen an den Kun­den oder einen Drit­ten han­deln, der von dem Chip befugt oder unbe­fugt Gebrauch gemacht hat.

Der von der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des gel­tend gemach­te Betrag in Höhe der jewei­li­gen Kre­dit­li­nie ent­spricht hin­ge­gen dem maxi­mal denk­ba­ren Scha­den und wür­de daher vor­aus­set­zen, dass im Fall des Ver­lusts regel­mä­ßig Leis­tun­gen im Umfang des gesam­ten mit dem Chip ein­ge­räum­ten Höchst­be­trags in Anspruch genom­men wur­den. Das mag zwar im von der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des ange­führ­ten Ein­zel­fall nahe lie­gen. In die Betrach­tung sind aber nicht nur die Fäl­le ein­zu­be­zie­hen, in denen die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin ihren Kun­den den Höchst­be­trag berech­net hat. Viel­mehr sind ent­spre­chend dem Gel­tungs­be­reich der Scha­dens­pau­scha­lie­rung sämt­li­che Ver­lust­fäl­le in den Blick zu neh­men. Die­se belau­fen sich nach dem Vor­trag der Bad­be­trei­be­rin nicht nur auf vier Per­so­nen (rund 0,001 %), son­dern auf 0, 1 % der Kun­den, also jeden­falls über 400 Per­so­nen pro Sai­son. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung macht zu Recht gel­tend, dass der dies­be­züg­li­che Vor­trag der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des, die aller­meis­ten Kun­den hät­ten (über die zuge­wie­se­ne Schrank­num­mer) einen nied­ri­ge­ren Scha­den nach­wei­sen kön­nen, dem­nach sogar das Gegen­teil belegt, dass nament­lich der Maxi­mal­scha­den im Regel­fall gera­de nicht erreicht wird. Dass die Frei­zeit­bad­be­trei­be­rin bemüht ist, die Anwen­dung der Klau­sel auf nahe­lie­gen­de Betrugs­ver­su­che zu beschrän­ken [4] und es red­li­chen Kun­den in der Regel mög­lich ist, einen gerin­ge­ren Scha­den nach­zu­wei­sen, ändert indes­sen nichts an dem auf­grund der wei­ten Fas­sung der Klau­sel wesent­lich wei­ter­ge­hen­den Anwen­dungs­be­reich. Ob die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führ­ten Mög­lich­kei­ten der Ent­ste­hung eines gerin­ge­ren Scha­dens erschöp­fend sind und jede für sich genom­men die Ent­ste­hung des Maxi­mal­scha­dens über­zeu­gend aus­schließt, kann dem­nach offen­blei­ben. Denn die Klau­sel erfasst sämt­li­che Ver­lust­fäl­le. Der ver­ein­bar­te Ersatz des Maxi­mal­scha­dens über­steigt auch nach dem Vor­brin­gen der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des den nach dem gewöhn- lichen Lauf der Din­ge ent­ste­hen­den Scha­den deut­lich [5].

Eben­falls nicht zu bean­stan­den ist die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, die Klau­sel begrün­de eine Haf­tung auch für einen unver­schul­de­ten Ver­lust und sei damit auch wegen Ver­sto­ßes gegen wesent­li­che Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam.

Die vom Ober­lan­des­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der Klau­sel, dass der durch die­se begrün­de­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht ver­schul­dens­ab­hän­gig ist, wird von der Revi­si­on nicht in Zwei­fel gezo­gen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist es ein wesent­li­cher Grund­ge­dan­ke der gesetz­li­chen Rege­lung im Sin­ne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass eine Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz regel­mä­ßig nur bei schuld­haf­tem Ver­hal­ten besteht. Die­ser all­ge­mei­ne Grund­satz des Haf­tungs­rechts gilt als Aus­druck des Gerech­tig­keits­ge­bots glei­cher­ma­ßen für ver­trag­li­che wie für gesetz­li­che Ansprü­che [6], mit­hin auch für den hier berühr­ten Anspruch aus Pflicht­ver­let­zung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung zutref­fend gel­tend macht, ver­mag die Revi­si­on auch kei­nen ver­gleich­ba­ren ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch auf­zu­zei­gen, wobei ins­be­son­de­re die ange­stell­ten Ver­glei­che mit einer Inha­ber­schuld­ver­schrei­bung oder einem Klein­be­trags­in­stru­ment nicht trag­fä­hig sind.

Ob der Betrei­be­rin des Frei­zeit­ba­des eine ande­re recht­li­che Gestal­tung mög­lich gewe­sen wäre, die eine Abwäl­zung des Ver­lust­ri­si­kos auf ihre Kun­den erlau­ben wür­de, ist hier nicht zu ent­schei­den. Denn der in der bean­stan­de­ten Klau­sel ver­ein­bar­te Anspruch ist wie aus­ge­führt als Scha­dens­er­satz­an­spruch ein­zu­ord­nen und muss sich dem­zu­fol­ge an den hier­für gel­ten­den Regeln mes­sen las­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Febru­ar 2015 – XII ZR 199/​13

  1. OLG Bran­den­burg, Urteil vom 06.02.2013 – 7 U 6/​12[]
  2. BGHZ 67, 312, 319 = NJW 1977, 381, 382; Palandt/​Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 29 mwN; Erman/​Roloff BGB 14. Aufl. § 309 Rn. 48; Stau­din­ger/­Coes­ter-Walt­jen BGB [2013] § 309 Nr. 5 Rn. 18 mwN auch zur aA[]
  3. Palandt/​Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 26, 29 mwN[]
  4. vgl. Palandt/​Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 27 mwN[]
  5. vgl. auch LG Mainz NJW-RR 2011, 1553 und LG Köln NJW-RR 2013, 250[]
  6. BGHZ 164, 196, 210 f. = NJW 2006, 47, 49 f. mwN; BGHZ 135, 116, 121 f. = NJW 1997, 1700, 1702; BGHZ 114, 238, 240 f. = NJW 1991, 1886, 1887; Palandt/​Grüneberg BGB 74. Aufl. § 307 Rn. 32[]