Schleich­wer­bung durch Preis­rät­sel

Ist bei einem vom Ver­le­ger ver­an­stal­te­ten Preis­rät­sel nicht von vorn­her­ein erkenn­bar, dass es sich um Wer­bung han­delt zu Guns­ten des Absat­zes eines frem­den Pro­dukts, kann ein Ver­stoß gegen das Schleich­wer­bungs­ver­bot vor­lie­gen.

Schleich­wer­bung durch Preis­rät­sel

Maß­geb­li­che Gesichts­punk­te für die Gesamt­schau kön­nen sein, dass der aus­ge­lob­te Gewinn – finan­zi­ell gese­hen – wenig attrak­tiv ist, dass er durch ein Bild her­aus­ge­stellt wird, das etwa die Hälf­te der gan­zen Sei­te ein­nimmt, und dass der Name des bewor­be­nen Pro­dukts durch die Grö­ße der Schrift her­vor­ge­ho­ben wird. Von Bedeu­tung kann das enge Zusam­men­spiel von Gewinn­fra­ge und Text sein, der für die Lösung des Preis­rät­sels sorg­fäl­tig stu­diert wer­den muss. Hin­zu kann die für Wer­bung typi­sche Qua­li­tät des Tex­tes kom­men.

In dem hier vor­lie­gen­den Fall hat das Land­ge­richt Frei­burg ent­schie­den, dass getarn­te redak­tio­nel­le Wer­bung wett­be­werbs­wid­rig ist. Des­halb kann ein zur Wer­bung geeig­ne­ter redak­tio­nell gestal­te­ter Bei­trag, der nicht bezahl­te Anzei­ge und ent­spre­chend § 10 LPG mit dem Wort "Anzei­ge" gekenn­zeich­net ist, auch dann als getarn­te Wer­bung wett­be­werbs­wid­rig sein, wenn er nicht gegen Ent­gelt geschal­tet ist oder im Zusam­men­hang mit einer Anzei­gen­wer­bung steht. Dem grund­sätz­li­chen Gebot der Tren­nung von redak­tio­nel­lem Inhalt und Wer­be­an­zei­ge im Sin­ne der För­de­rung des Absat­zes frem­der Pro­duk­te ent­spre­chend ist in Nr. 11 des Anhangs zu § Abs. 3 UWG bestimmt, dass eine unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lung in die­sem Sin­ne vor­liegt, wenn der vom Unter­neh­mer finan­zier­te Ein­satz redak­tio­nel­ler Inhal­te zu Zwe­cken der Ver­kaufs­för­de­rung fest­zu­stel­len ist, ohne dass sich die­ser Zusam­men­hang aus dem Inhalt oder aus der Art der opti­schen oder akus­ti­schen Dar­stel­lung ein­deu­tig ergibt (als Infor­ma­ti­on getarn­te Wer­bung). Das­sel­be ergibt sich auf § 4 Nr. 3 UWG. Inhalt­lich gleich­wer­tig ord­net die als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG zu qua­li­fi­zie­ren­de Rege­lung des § 10 LPG an, dass der Ver­le­ger eines peri­odi­schen Druck­werks oder der Ver­ant­wort­li­che (§ 8 Abs. 2 Satz 4), der für eine Ver­öf­fent­li­chung ein Ent­gelt erhal­ten, gefor­dert oder sich ver­spre­chen hat las­sen, die­se Ver­öf­fent­li­chung, soweit sie nicht schon durch Anord­nung und Gestal­tung all­ge­mein als Anzei­ge zu erken­nen ist, deut­lich mit dem Wort "Anzei­ge" zu bezeich­nen hat.

Umge­kehrt kann ein zur Wer­bung für ein Unter­neh­men, sei­ne Erzeug­nis­se, Waren oder Dienst­leis­tun­gen geeig­ne­ter redak­tio­nel­ler Bei­trag wett­be­werbs­recht­lich unbe­denk­lich sein und zwar auch dann, wenn das Unter­neh­men, mit dem sich der Bericht befasst, gleich­zei­tig oder zu einem ande­ren Zeit­punkt in dem Pres­se­or­gan inse­riert. Das ent­schei­den­de Abgren­zungs­kri­te­ri­um von posi­ti­ver Wirt­schafts­be­richt­erstat­tung zur getarn­ten Wer­bung ist die Wett­be­werbs­för­de­rungs­ab­sicht 1. Eine wett­be­werbs­recht­li­che Haf­tung des Ver­le­gers eines Pres­se­or­gans für eine redak­tio­nel­le Bericht­erstat­tung kann nicht allein dar­aus abge­lei­tet wer­den, dass die­se auf eine Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­la­ge der dar­in genann­ten Unter­neh­men hin­wirkt. Denn unge­ach­tet der objek­ti­ven Eig­nung zur Wett­be­werbs­för­de­rung liegt in der Regel der Grund für die gewähl­te Berichts­form in der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschütz­ten Auf­ga­be der Pres­se, die Öffent­lich­keit über eine Ange­le­gen­heit von all­ge­mei­ner Bedeu­tung zu unter­rich­ten. Des­halb bedarf es bei Fall­ge­stal­tun­gen sol­cher Art, bei denen kei­ne Ver­mu­tung für das Vor­lie­gen einer Wett­be­werbs­för­de­rungs­ab­sicht der Pres­se besteht, der Fest­stel­lung kon­kre­ter Umstän­de, wonach neben der Wahr­neh­mung der publi­zis­ti­schen Auf­ga­be die Absicht des Pres­se­or­gans, frem­den Wett­be­werb zu för­dern, eine grö­ße­re als nur eine not­wen­di­ger­wei­se beglei­ten­de Rol­le gespielt hat 2. Maß­ge­bend ist eine Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de unter Berück­sich­ti­gung des Inhal­tes des Berich­tes, des­sen Anlass und Auf­ma­chung sowie der Gestal­tung und Ziel­set­zung des Pres­se­or­gans. Hier­über ist unter Beach­tung des Grund­sat­zes zu ent­schei­den, dass Grund­la­ge des lau­ter­keits­recht­li­chen Unwert­ur­teils aus­schließ­lich die Gefahr der Irre­füh­rung oder unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Beein­flus­sung der Leser und die damit ver­bun­de­nen Gefah­ren einer nicht nur uner­heb­li­chen Beein­träch­ti­gung des Wett­be­werbs ist. Von Bedeu­tung kann in die­sem Rah­men auch der Umstand sein, dass der als redak­tio­nel­ler Bei­trag erschei­nen­den Text nicht von der Pres­se, son­dern vom Her­stel­ler des dar­in beschrie­be­nen Pro­dukts ver­fasst wor­den ist 3.

Preis­rät­sel unter­lie­gen, selbst wenn sie nach der Recht­spre­chung dem redak­tio­nell gestal­te­ten und zu ver­ant­wor­ten­den Bereich einer Zeit­schrift im wei­te­ren Sin­ne zuzu­ord­nen sind, einer beson­de­ren, der sol­che Metho­den anwen­den­den Pres­se be-son­ders güns­ti­gen Beur­tei­lung. Zu beach­ten ist, dass hier der Leser anders als bei Mel­dun­gen, Berich­ten oder ähn­li­chem in ers­ter Linie spie­le­ri­sche Unter­hal­tung und Gewinn­chan­cen erwar­tet. Er wird regel­mä­ßig erken­nen, dass ihm bei­des als Anreiz für den Kauf gera­de der Zeit­schrift gebo­ten wird, die das Preis­rät­sel ver­an­stal­tet, und dass ihm damit eine Form der Wer­bung für die­se Zeit­schrift ent­ge­gen­tritt. Eine sol­che aber wird mit ande­ren Augen gese­hen und in ihrem Aus­sa­ge­ge­halt anders beur­teilt als ein redak­tio­nel­ler Bei­trag im enge­ren Sin­ne. Daher kann nicht ohne wei­te­res jede posi­tiv gehal­te­ne Vor­stel­lung der aus­ge­lob­ten Prei­se als ver­deck­te redak­tio­nel­le Wer­bung für den nament­lich genann­ten Her­stel­ler beur­teilt und als sol­che unter­sagt wer­den. In den Gren­zen des nor­ma­len und seriö­ser­wei­se Übli­chen gehört sie zum Anreiz für die Betei­li­gung am Rät­sel­spiel und der davon erhoff­ten Wer­be­wir­kung für den Absatz der Zeit­schrift, was der Ver­kehr im all­ge­mei­nen auch erken­nen wird 4.

Unge­ach­tet des­sen unter­lie­gen Preis­rät­sel, auch soweit sie redak­tio­nel­le Bei­trä­ge sind, grund­sätz­lich der recht­li­chen Beur­tei­lung nach § 4 Nr. 3 UWG, wonach unlau­ter ins­be­son­de­re der­je­ni­ge han­delt, der den Wer­be­cha­rak­ter von geschäft­li­chen Hand­lun­gen ver­schlei­ert. Grund des Ver­bots des § 4 Nr 3 UWG ist, dass Ver­brau­cher (und sons­ti­ge Markt­teil­neh­mer) kom­mer­zi­el­len Annä­he­run­gen meist skep­tisch gegen­über­ste­hen. Um die­se Bar­rie­re zu über­win­den, wird viel­fach ver­sucht, Wer­bung zu tar­nen, also dem Ver­brau­cher zu ver­heim­li­chen, dass er es mit Wer­bung zu tun hat. Der Ver­brau­cher misst näm­lich objek­tiv neu­tra­len Hand­lun­gen und Äuße­run­gen typi­scher­wei­se grö­ße­re Bedeu­tung und Beach­tung bei als ent­spre­chen­den, ohne wei­te­res als Wer­bung erkenn­ba­ren Anga­ben des Wer­ben­den selbst. Er wird ihnen weni­ger kri­tisch gegen­über­ste­hen und eher geneigt sein, ihnen zu ver­trau­en. Geschäft­li­che Hand­lun­gen, ins­be­son­de­re Wer­be­maß­nah­men, die als sol­che nicht erkenn­bar sind, sind daher geeig­net, die Ent­schei­dung der Ver­brau­cher durch Irre­füh­rung zu beein­flus­sen und damit den Wett­be­werb zu ver­fäl­schen. Die Unlau­ter­keit der geschäft­li­chen Hand­lung wird durch die Ver­schleie­rung ihres Wer­be­cha­rak­ters begrün­det. Eine Ver­schleie­rung liegt vor, wenn das äuße­re Erschei­nungs­bild der geschäft­li­chen Hand­lung so gestal­tet wird, dass die Ver­brau­cher (oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer) sie nicht klar und ein­deu­tig als sol­che erken­nen. Maß­ge­bend ist die Sicht­wei­se des durch­schnitt­lich infor­mier­ten, (situa­ti­ons­ad­äquat) auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mers. Ent­schei­dend ist also, ob der Ver­brau­cher den absatz­för­dern­den Cha­rak­ter des Bei­trags klar und ein­deu­tig erken­nen kann, ohne dass ihm eine exak­te und zeit­auf­wen­di­ge Ana­ly­se nach Art einer gericht­li­chen Prü­fung zuge­mu­tet wird.

Die von der Klä­ge­rin erho­be­nen Vor­wür­fe tref­fen nur zu einem Teil zu.

Die auf Sei­te 9 des Maga­zins abge­druck­te Anzei­ge wird mit einem durch­ge­hen­den Strich und dem die­sem Strich ein­ge­füg­ten, gut les­ba­ren Text "Anzei­ge" ein­deu­tig und aus­rei­chend vom redak­tio­nel­len Teil der Zeit­schrift abge­trennt und als Anzei­ge bezeich­net. Vor­lie­gend kann offen blei­ben, ob sich die­se Anzei­ge in gra­phi­scher oder inhalt­li­cher Hin­sicht an redak­tio­nel­le Inhal­te anlehnt. Hier­von wird die Klar­heit der Abtren­nung und der sofort erkenn­ba­rer Hin­weis als Anzei­ge nicht berührt. Mehr kann von der Beklag­ten nicht ver­langt wer­den.

Dage­gen ist das auf Sei­te 25 abge­druck­te Preis­rät­sel als ver­bo­te­ne Schleich­wer­bung zu qua­li­fi­zie­ren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten han­delt es sich hier­bei nicht um von vorn­her­ein erkenn­ba­re Wer­bung zu Guns­ten des Absat­zes eines frem­den Pro­dukts. Viel­mehr erweckt die Beklag­te zwei­fels­frei den Ein­druck, Ver­an­stal­te­rin die­ses Preis­rät­sels zu sein. An die Beklag­te ist näm­lich die Lösung des Preis­rät­sels per Post­kar­te oder E‑Mail zu rich­ten. Die Beklag­te wird die Lösung in der nächs­ten Maga­zin­aus­ga­be mit­tei­len. Die Beklag­te wird, so ist dem Hin­weis in den in einem Rah­men befind­li­chen Infor­ma­tio­nen zu ent­neh­men, den oder die Gewin­ner benach­rich­ti­gen. Die Beklag­te teilt an die­ser Stel­le mit, dass der Gewinn von dem Her­stel­ler des aus­ge­lob­ten Prei­ses kos­ten­los zur Ver­fü­gung gestellt wer­de. Der von der Zeit­schrift ange­spro­che­ne Leser wird des­halb das gesam­te Preis­rät­sel als Pro­dukt der Beklag­ten ein­stu­fen, nicht aber als Wer­be­an­zei­ge zu Guns­ten eines frem­den Her­stel­lers.

Des­halb sind an den Text die Grund­sät­ze wer­be­frei­er redak­tio­nel­ler Gestal­tung mit den dar­ge­stell­ten Maß­ga­ben anzu­le­gen. In der Gesamt­schau muss das Preis­rät­sel als ein­sei­tig auf den Absatz die­ses frem­den Pro­dukts bezo­gen gewer­tet wer­den. Hier­für ist nicht nur ent­schei­dend, dass der als sol­cher – allein vom finan­zi­el­len Wert her gese­hen – wenig attrak­ti­ve Gewinn, der, wie der Kam­mer aus Par­al­lel­ver­fah­ren bekannt ist, für den Leser im Ver­gleich zu in ande­ren Aus­ga­ben des Maga­zins aus­ge­lob­ten Prei­sen mit weit höhe­ren Wer­ten wenig inter­es­sant ist, durch ein Bild her­aus­ge­stellt wird, das etwa die Hälf­te der gan­zen Sei­te ein­nimmt. Die abge­bil­de­te Schach­tel erfährt eine über­di­men­sio­na­le Ver­grö­ße­rung im Ver­gleich zu dem lie­gen­den Behält­nis mit den ein­zel­nen Fläsch­chen. Hier­durch wird das bewor­be­ne Pro­dukt, ins­be­son­de­re des­sen Name in beson­de­rer Wei­se her­vor­ge­ho­ben. Dass es der Beklag­ten nicht um die Erhö­hung der Attrak­ti­vi­tät ihrer Zeit­schrift, son­dern pri­mär um die För­de­rung frem­den Absat­zes geht ergibt sich auch aus dem engen Zusam­men­spiel von Gewinn­fra­ge und Text, der ersicht­lich für die Lösung des Preis­rät­sels sorg­fäl­tig stu­diert wer­den muss. Die­ser Text selbst ent­hält für Wer­bung typi­sche Über­trei­bun­gen, teil­wei­se sub­stanz­lo­ser Art oder aber ledig­lich inhalts­lee­re Sym­pa­thie­be­grif­fe ("etwas Gutes; kost­bar; Vital­kraft; begehr­te; berühmt gewor­den; wah­rer Jung­brun­nen; bee­ren­star­kes¸ Wun­der­bee­re").

Der Anspruch auf Ersatz der Abmah­nungs­kos­ten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Betrag ist nach § 287 ZPO in der von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­ten Höhe zu schät­zen 5. Dass die Abmah­nung nur teil­wei­se berech­tigt war, ändert an dem Anspruch auf Ersatz der vol­len Höhe nichts.

Land­ge­richt Frei­burg, Urteil vom 17. Janu­ar 2011 – 12 O 78/​10

  1. Löffler/​Sedelmaier Pres­se­recht 5.A. § 10 LPG Rdnr. 50 ff[]
  2. BGH WRP 1998, 595 – AZUBI '94[]
  3. vgl. BGH GRUR 1998, 481 – Auto `94[]
  4. BGH GRUR 1994,823 – Preis­rät­sel­ge­winn­aus­lo­bung II[]
  5. vgl. Köhler/​Bornkamm, UWG 29.A. § 12 Rdnr. 1.98[]