Sekun­där­insol­venz­ver­fah­ren des vor­läu­fig sei­nes Amtes ent­ho­be­nen Notars

Für die Eröff­nung eines Sekun­där­insol­venz­ver­fah­rens ist ohne Rück­sicht auf den Mit­tel­punkt der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen allein maß­geb­lich, ob der Schuld­ner eine inlän­di­sche Nie­der­las­sung hat.

Sekun­där­insol­venz­ver­fah­ren des vor­läu­fig sei­nes Amtes ent­ho­be­nen Notars

Nach Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO [1] setzt die Eröff­nung eines zwei­ten Insol­venz­ver­fah­rens vor­aus, dass der Schuld­ner eine Nie­der­las­sung im Gebiet des­je­ni­gen Mit­glieds­staa­tes unter­hält, in wel­chem das Zweit­ver­fah­ren eröff­net wer­den soll. Eine Nie­der­las­sung ist nach der Legal­de­fi­ni­ti­on des Art. 2 lit. h EuIns­VO jeder Tätig­keits­ort, an dem der Schuld­ner einer wirt­schaft­li­chen Akti­vi­tät von nicht vor­über­ge­hen­der Art nach­geht, wel­che den Ein­satz von Per­so­nal und Ver­mö­gens­wer­ten vor­aus­setzt. Dass die Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit in die­ser Defi­ni­ti­on mit dem Vor­han­den­sein von Per­so­nal ver­knüpft wird, zeigt, dass ein Min­dest­maß an Orga­ni­sa­ti­on und eine gewis­se Sta­bi­li­tät erfor­der­lich sind. Im Umkehr­schluss ergibt sich dar­aus, dass das blo­ße Vor­han­den­sein ein­zel­ner Ver­mö­gens­wer­te oder von Bank­kon­ten grund­sätz­lich nicht den Erfor­der­nis­sen für eine Qua­li­fi­zie­rung als „Nie­der­las­sung“ genügt [2].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall eines in Ver­mö­gens­ver­fall gera­te­nen (ehe­ma­li­gen) Notars, gegen den das (Haupt-)Insolvenzverfahren in Eng­land eröff­net wor­den ist, unter­hielt der Schuld­ner am 10. Novem­ber 2010, dem maß­ge­ben­den Zeit­punkt der Antrag­stel­lung [3], kei­ne Nie­der­las­sung im Sin­ne des Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO.

Zu die­sem Zeit­punkt war der Schuld­ner aller­dings noch Notar. Das gegen ihn geführ­te Amts­ent­he­bungs­ver­fah­ren rich­te­te sich gemäß § 118 Abs. 3 BNo­tO nach § 50 Abs. 3 BNo­tO in der bis zum 31. August 2009 gel­ten­den Fas­sung. Die Prä­si­den­tin des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf beab­sich­tig­te, ihn sei­nes Amtes zu ent­he­ben, weil sei­ne wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se und die Art sei­ner Wirt­schafts­füh­rung die Inter­es­sen der Recht­su­chen­den gefähr­de­ten (§ 50 Abs. 1 Nr. 8 BNo­tO). Auf sei­nen Antrag hin muss­te die Ent­schei­dung dar­über, ob die Vor­aus­set­zun­gen für die Amts­ent­he­bung vor­la­gen, durch das Dis­zi­pli­nar­ge­richt getrof­fen wer­den (§ 50 Abs. 3 Satz 3 BNo­tO aF). Die Amts­ent­he­bung setz­te den rechts­kräf­ti­gen Abschluss die­ses Vor­schalt­ver­fah­rens vor­aus; sie erfolg­te erst am 4. Janu­ar 2011.

Bereits die vor­läu­fi­ge Amts­ent­he­bung (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO) und die Bestel­lung eines Nota­ri­ats­ver­wal­ters (§ 56 Abs. 4 BNo­tO) am 9. Juni 2009 hat­ten jedoch zur Fol­ge, dass das in eige­nen Räu­men des Schuld­ners bele­ge­ne Nota­ri­at nicht mehr als des­sen inlän­di­sche Nie­der­las­sung ange­se­hen wer­den kann.

Der Schuld­ner konn­te von der vor­läu­fi­gen Amts­ent­he­bung an aus Rechts­grün­den kei­ne auf das Nota­ri­at bezo­ge­ne wirt­schaft­li­che Akti­vi­tät mehr ent­fal­ten. Wäh­rend der Dau­er der vor­läu­fi­gen Amts­ent­he­bung hat der Notar sich jeder Amts­hand­lung zu ent­hal­ten (§ 55 Abs. 2 Satz 1 BNo­tO). Amts­ge­schäf­te nach § 23 BNo­tO kann er nicht mehr vor­neh­men (§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNo­tO). Damit kann er kei­ne Ein­nah­men aus der Notar­tä­tig­keit mehr erzie­len. Nach den Fest­stel­lun­gen hat sich der Schuld­ner an das Ver­bot gehal­ten. Die Tätig­keit des Nota­ri­ats­ver­wal­ters kann dem Schuld­ner nicht zuge­rech­net wer­den. Der Nota­ri­ats­ver­wal­ter ist kein Ange­stell­ter des Notars. Er wird von der Lan­des­jus­tiz­ver­wal­tung bestellt (§ 57 Abs. 2 BNo­tO) und führt sein Amt auf Rech­nung der Notar­kam­mer gegen eine von die­ser fest­zu­set­zen­de ange­mes­se­ne Ver­gü­tung (§ 59 Abs. 1 BNo­tO). Ihm, nicht dem Notar ste­hen die Kos­ten­for­de­run­gen aus den Amts­ge­schäf­ten zu (§ 58 Abs. 2 BNo­tO). Über­schüs­se wer­den an die Notar­kam­mer aus­ge­kehrt (§§ 59, 60 BNo­tO).

Dar­aus folgt zugleich, dass der Nota­ri­ats­ver­wal­ter nicht als „Per­so­nal“ des Schuld­ners ange­se­hen wer­den kann (Art. 3 Abs. 2, Art. 2 lit. h EuIns­VO). Glei­ches gilt für des­sen ehe­ma­li­ge Ange­stell­te. Soweit der sei­nes Amtes vor­läu­fig ent­ho­be­ne Notar Ange­stell­te hat­te, wer­den die­se nicht kraft Geset­zes zu Ange­stell­ten des Nota­ri­ats­ver­wal­ters. Ein Über­gang der Arbeits­ver­hält­nis­se auf den bestell­ten Nota­ri­ats­ver­wal­ter ist nicht vor­ge­se­hen. Die­ser über­nimmt nach § 58 Abs. 1 BNo­tO (nur) die Akten und Bücher des Notars, an des­sen Stel­le er bestellt ist, sowie die dem Notar amt­lich über­ge­be­nen Urkun­den und Wert­ge­gen­stän­de. Über die Nut­zung der Geschäfts­räu­me und die wei­te­re Beschäf­ti­gung der Mit­ar­bei­ter müs­sen pri­vat­recht­li­che Ver­trä­ge geschlos­sen wer­den [4]. Nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen, die sich auch inso­weit auf den Bericht des Sach­ver­stän­di­gen bezo­gen haben, hat der Notar­ver­wal­ter im vor­lie­gen­den Fall neue Ver­trä­ge mit den ehe­ma­li­gen Arbeit­neh­mern des Schuld­ners geschlos­sen.

Dass im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung noch offen war, ob die vor­läu­fi­ge Amts­ent­he­bung in eine end­gül­ti­ge Amts­ent­he­bung mün­den wür­de, ändert im Ergeb­nis nichts. Hät­te der Notar­Bun­des­ge­richts­hof des Bun­des­ge­richts­hofs auf die sofor­ti­ge Beschwer­de des Schuld­ners hin fest­ge­stellt, dass die Vor­aus­set­zun­gen einer Amts­ent­he­bung nach § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNo­tO nicht erfüllt waren, wäre der Schuld­ner Notar geblie­ben und hät­te das Nota­ri­at in V. wie­der über­neh­men kön­nen. Bei der Bestim­mung des Mit­tel­punkts der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen des Schuld­ners wäre die­ser Umstand zu wür­di­gen gewe­sen, wenn das Amts­ent­he­bungs­ver­fah­ren im maß­geb­li­chen Beur­tei­lungs­zeit­punkt noch nicht abge­schlos­sen war. Hier geht es jedoch um Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO, ins­be­son­de­re um das Vor­han­den­sein einer Nie­der­las­sung [5] im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung. Das Amt des Nota­ri­ats­ver­wal­ters endet nicht mit der Auf­he­bung der vor­läu­fi­gen Amts­ent­he­bung, son­dern erst mit der tat­säch­li­chen Über­nah­me des Amts durch den Notar (§ 64 Abs. 1 BNo­tO [6]). Die hier­auf gerich­te­te Hoff­nung des vor­läu­fig sei­nes Amtes ent­ho­be­nen Notars ver­mag eine Nie­der­las­sung im Sin­ne von Art. 2 lit. h EuIns­VO nicht zu begrün­den.

Das Nota­ri­at wird in Räu­men fort­ge­führt, die dem Schuld­ner gehö­ren. Ob und in wel­cher Höhe der Schuld­ner dafür eine Nut­zungs­ent­schä­di­gung oder Mie­te erhält, ist nicht fest­ge­stellt. Inlän­di­sches Ver­mö­gen allein begrün­det jedoch auch dann kei­ne Zweig­nie­der­las­sung im Sin­ne der Ver­ord­nung, wenn hier­aus Ein­künf­te erzielt wer­den.

Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de kön­nen die Vor­aus­set­zun­gen, die Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO für die Eröff­nung eines Sekun­där­insol­venz­ver­fah­rens auf­stellt, nicht durch die­je­ni­gen ersetzt wer­den, die nach Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO die Eröff­nung des Haupt­in­sol­venz­ver­fah­rens ermög­li­chen.

Die Rechts­be­schwer­de ver­weist ins­be­son­de­re auf ein Urteil des Amts­ge­richts Köln, nach wel­chem die Eröff­nung eines Sekun­där­insol­venz­ver­fah­rens am Sitz des Schuld­ners mög­lich sein soll, wenn zuvor in einem ande­ren Mit­glieds­staat ein Haupt­in­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den ist [7]. Vor­aus­ge­setzt wird hier jedoch, dass die Tat­be­stands­merk­ma­le des Art. 3 Abs. 2 und des Art. 2 lit. h EuIns­VO erfüllt sind. Der Schuld­ner muss also einer wirt­schaft­li­chen Akti­vi­tät von nicht vor­über­ge­hen­der Art nach­ge­hen, die den Ein­satz von Per­so­nal und Ver­mö­gens­wer­ten vor­aus­setzt. Ist dies der Fall, soll es nicht dar­auf ankom­men, ob die „Nie­der­las­sung“ zugleich den Mit­tel­punkt der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen des Schuld­ners bil­det (Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO), das Haupt­ver­fah­ren in dem ande­ren Mit­glied­staat also nicht hät­te eröff­net wer­den dür­fen. Im vor­lie­gen­den Fall unter­hielt der Schuld­ner, wie gezeigt, im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung gera­de kei­ne Nie­der­las­sung im Inland.

Die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO kön­nen nicht durch die­je­ni­gen des Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO ersetzt wer­den. Dage­gen spricht schon der Wort­laut des Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO, der eine Nie­der­las­sung in dem ande­ren Mit­glieds­staat ver­langt und nicht an den Mit­tel­punkt der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen des Schuld­ners (Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO) anknüpft. Über­dies kann es nur einen Mit­tel­punkt der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen des Schuld­ners im Sin­ne die­ser Vor­schrift geben. Wenn das Gericht eines ande­ren Mit­glieds­staats in der Annah­me, der Mit­tel­punkt der haupt­säch­li­chen Inter­es­sen des Schuld­ners lie­ge in sei­nem Gebiet, das Haupt­in­sol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Schuld­ners eröff­net hat, wird die­se Ent­schei­dung in allen übri­gen Mit­glied­staa­ten aner­kannt (Art. 16 Abs. 1 EuIns­VO). Auch wenn die Wir­kun­gen des Zweit­ver­fah­rens auf das Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschränkt wären, wür­de ein allein auf Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO gestütz­ter Eröff­nungs­be­schluss der Sache nach bedeu­ten, dem eng­li­schen Insol­venz­ver­fah­ren ent­ge­gen Art. 16, 17 Abs. 1 EuIns­VO im Inland sei­ne Wir­kun­gen abzu­spre­chen. Aus Art. 17 Abs. 1 aE EuIns­VO ergibt sich, dass die Wir­kun­gen der Aner­ken­nung nur begrenzt sind, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO vor­lie­gen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Vor­aus­set­zun­gen von Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO in einem Fall für gege­ben erach­tet, in wel­chem der Insol­venz­an­trag weni­ge Tage nach der Amts­ent­las­sung des bis dahin als Notar bestell­ten Schuld­ners gestellt wor­den war. In der Ent­schei­dung heißt es, bei der Bestim­mung des für die Eröff­nung des Haupt­in­sol­venz­ver­fah­rens zustän­di­gen Gerichts sei auf den Ort der wirt­schaft­li­chen oder frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit des Schuld­ners abzu­stel­len, die im zu ent­schei­den­den Fall zwar been­det sei, die aber noch abge­wi­ckelt wer­den müs­se [8]. Im vor­lie­gen­den Fall geht es um Art. 3 Abs. 2 EuIns­VO. Im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung war der Schuld­ner nicht mehr als Notar tätig; weil ein Nota­ri­ats­ver­wal­ter ein­ge­setzt wor­den war, stellt sich die Fra­ge der vom Schuld­ner zu ver­ant­wor­ten­den Abwick­lungs­tä­tig­kei­ten hier nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. März 2012 – IX ZB 178/​11

  1. Ver­ord­nung (EG) Nr. 1346/​2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insol­venz­ver­fah­ren[]
  2. EuGH, NZI 2011, 990, Rn. 62; BGH, Beschluss vom 21.12.2010 – IX ZB 227/​09, NZI 2011, 120 Rn. 4[]
  3. vgl. EuGH, ZIP 2006, 188 Rn. 23 ff; NZI 2011, 990 Rn. 55; BGH, Beschluss vom 09.02.2006 – IX ZB 418/​02, ZIP 2006, 529 Rn. 6 ff; vom 02.03.2006 – IX ZB 192/​04, ZIP 2006, 767 Rn. 10; vom 22.03.2007 – IX ZB 164/​06, NZI 2007, 344 Rn. 5; vom 15.11.2010 – NotZ 6/​10, ZVI 2011, 370 Rn. 10[]
  4. vgl. Lerch in Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 6. Aufl., § 58 Rn. 5; Wil­ke in Eylmann/​Vaasen, BNotO/​BeurkG, 3. Aufl., § 58 BNo­tO Rn. 8[]
  5. Art. 2 lit. h EuIns­VO[]
  6. vgl. Bra­cker in Schippel/​Bracker, BNo­tO, 8. Aufl., § 64 Rn. 6[]
  7. NZI 2004, 151; ähn­lich HK-InsO/S­te­phan, 6. Aufl., Art. 2 EuIns­VO Rn. 14; Sabel, NZI 2004, 126, 127; Val­len­der, KTS 2005, 283, 302 f; ders., Ins­VO 2005, 41, 43[]
  8. BGH, Beschluss vom 17.09.2009 – IX ZB 81/​09, nv, Rn. 3[]