Für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens ist ohne Rücksicht auf den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen allein maßgeblich, ob der Schuldner eine inländische Niederlassung hat.
Nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO1 setzt die Eröffnung eines zweiten Insolvenzverfahrens voraus, dass der Schuldner eine Niederlassung im Gebiet desjenigen Mitgliedsstaates unterhält, in welchem das Zweitverfahren eröffnet werden soll. Eine Niederlassung ist nach der Legaldefinition des Art. 2 lit. h EuInsVO jeder Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, welche den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Dass die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in dieser Definition mit dem Vorhandensein von Personal verknüpft wird, zeigt, dass ein Mindestmaß an Organisation und eine gewisse Stabilität erforderlich sind. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass das bloße Vorhandensein einzelner Vermögenswerte oder von Bankkonten grundsätzlich nicht den Erfordernissen für eine Qualifizierung als „Niederlassung“ genügt2.
Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall eines in Vermögensverfall geratenen (ehemaligen) Notars, gegen den das (Haupt-)Insolvenzverfahren in England eröffnet worden ist, unterhielt der Schuldner am 10. November 2010, dem maßgebenden Zeitpunkt der Antragstellung3, keine Niederlassung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO.
Zu diesem Zeitpunkt war der Schuldner allerdings noch Notar. Das gegen ihn geführte Amtsenthebungsverfahren richtete sich gemäß § 118 Abs. 3 BNotO nach § 50 Abs. 3 BNotO in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung. Die Präsidentin des Oberlandesgerichts Düsseldorf beabsichtigte, ihn seines Amtes zu entheben, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Art seiner Wirtschaftsführung die Interessen der Rechtsuchenden gefährdeten (§ 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO). Auf seinen Antrag hin musste die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für die Amtsenthebung vorlagen, durch das Disziplinargericht getroffen werden (§ 50 Abs. 3 Satz 3 BNotO aF). Die Amtsenthebung setzte den rechtskräftigen Abschluss dieses Vorschaltverfahrens voraus; sie erfolgte erst am 4. Januar 2011.
Bereits die vorläufige Amtsenthebung (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO) und die Bestellung eines Notariatsverwalters (§ 56 Abs. 4 BNotO) am 9. Juni 2009 hatten jedoch zur Folge, dass das in eigenen Räumen des Schuldners belegene Notariat nicht mehr als dessen inländische Niederlassung angesehen werden kann.
Der Schuldner konnte von der vorläufigen Amtsenthebung an aus Rechtsgründen keine auf das Notariat bezogene wirtschaftliche Aktivität mehr entfalten. Während der Dauer der vorläufigen Amtsenthebung hat der Notar sich jeder Amtshandlung zu enthalten (§ 55 Abs. 2 Satz 1 BNotO). Amtsgeschäfte nach § 23 BNotO kann er nicht mehr vornehmen (§ 55 Abs. 2 Satz 3 BNotO). Damit kann er keine Einnahmen aus der Notartätigkeit mehr erzielen. Nach den Feststellungen hat sich der Schuldner an das Verbot gehalten. Die Tätigkeit des Notariatsverwalters kann dem Schuldner nicht zugerechnet werden. Der Notariatsverwalter ist kein Angestellter des Notars. Er wird von der Landesjustizverwaltung bestellt (§ 57 Abs. 2 BNotO) und führt sein Amt auf Rechnung der Notarkammer gegen eine von dieser festzusetzende angemessene Vergütung (§ 59 Abs. 1 BNotO). Ihm, nicht dem Notar stehen die Kostenforderungen aus den Amtsgeschäften zu (§ 58 Abs. 2 BNotO). Überschüsse werden an die Notarkammer ausgekehrt (§§ 59, 60 BNotO).
Daraus folgt zugleich, dass der Notariatsverwalter nicht als „Personal“ des Schuldners angesehen werden kann (Art. 3 Abs. 2, Art. 2 lit. h EuInsVO). Gleiches gilt für dessen ehemalige Angestellte. Soweit der seines Amtes vorläufig enthobene Notar Angestellte hatte, werden diese nicht kraft Gesetzes zu Angestellten des Notariatsverwalters. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den bestellten Notariatsverwalter ist nicht vorgesehen. Dieser übernimmt nach § 58 Abs. 1 BNotO (nur) die Akten und Bücher des Notars, an dessen Stelle er bestellt ist, sowie die dem Notar amtlich übergebenen Urkunden und Wertgegenstände. Über die Nutzung der Geschäftsräume und die weitere Beschäftigung der Mitarbeiter müssen privatrechtliche Verträge geschlossen werden4. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen, die sich auch insoweit auf den Bericht des Sachverständigen bezogen haben, hat der Notarverwalter im vorliegenden Fall neue Verträge mit den ehemaligen Arbeitnehmern des Schuldners geschlossen.
Dass im Zeitpunkt der Antragstellung noch offen war, ob die vorläufige Amtsenthebung in eine endgültige Amtsenthebung münden würde, ändert im Ergebnis nichts. Hätte der NotarBundesgerichtshof des Bundesgerichtshofs auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin festgestellt, dass die Voraussetzungen einer Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO nicht erfüllt waren, wäre der Schuldner Notar geblieben und hätte das Notariat in V. wieder übernehmen können. Bei der Bestimmung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners wäre dieser Umstand zu würdigen gewesen, wenn das Amtsenthebungsverfahren im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt noch nicht abgeschlossen war. Hier geht es jedoch um Art. 3 Abs. 2 EuInsVO, insbesondere um das Vorhandensein einer Niederlassung5 im Zeitpunkt der Antragstellung. Das Amt des Notariatsverwalters endet nicht mit der Aufhebung der vorläufigen Amtsenthebung, sondern erst mit der tatsächlichen Übernahme des Amts durch den Notar (§ 64 Abs. 1 BNotO6). Die hierauf gerichtete Hoffnung des vorläufig seines Amtes enthobenen Notars vermag eine Niederlassung im Sinne von Art. 2 lit. h EuInsVO nicht zu begründen.
Das Notariat wird in Räumen fortgeführt, die dem Schuldner gehören. Ob und in welcher Höhe der Schuldner dafür eine Nutzungsentschädigung oder Miete erhält, ist nicht festgestellt. Inländisches Vermögen allein begründet jedoch auch dann keine Zweigniederlassung im Sinne der Verordnung, wenn hieraus Einkünfte erzielt werden.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde können die Voraussetzungen, die Art. 3 Abs. 2 EuInsVO für die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens aufstellt, nicht durch diejenigen ersetzt werden, die nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens ermöglichen.
Die Rechtsbeschwerde verweist insbesondere auf ein Urteil des Amtsgerichts Köln, nach welchem die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens am Sitz des Schuldners möglich sein soll, wenn zuvor in einem anderen Mitgliedsstaat ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist7. Vorausgesetzt wird hier jedoch, dass die Tatbestandsmerkmale des Art. 3 Abs. 2 und des Art. 2 lit. h EuInsVO erfüllt sind. Der Schuldner muss also einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgehen, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt. Ist dies der Fall, soll es nicht darauf ankommen, ob die „Niederlassung“ zugleich den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners bildet (Art. 3 Abs. 1 EuInsVO), das Hauptverfahren in dem anderen Mitgliedstaat also nicht hätte eröffnet werden dürfen. Im vorliegenden Fall unterhielt der Schuldner, wie gezeigt, im Zeitpunkt der Antragstellung gerade keine Niederlassung im Inland.
Die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO können nicht durch diejenigen des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ersetzt werden. Dagegen spricht schon der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO, der eine Niederlassung in dem anderen Mitgliedsstaat verlangt und nicht an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners (Art. 3 Abs. 1 EuInsVO) anknüpft. Überdies kann es nur einen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift geben. Wenn das Gericht eines anderen Mitgliedsstaats in der Annahme, der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners liege in seinem Gebiet, das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet hat, wird diese Entscheidung in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt (Art. 16 Abs. 1 EuInsVO). Auch wenn die Wirkungen des Zweitverfahrens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt wären, würde ein allein auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gestützter Eröffnungsbeschluss der Sache nach bedeuten, dem englischen Insolvenzverfahren entgegen Art. 16, 17 Abs. 1 EuInsVO im Inland seine Wirkungen abzusprechen. Aus Art. 17 Abs. 1 aE EuInsVO ergibt sich, dass die Wirkungen der Anerkennung nur begrenzt sind, wenn die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 EuInsVO vorliegen.
Der Bundesgerichtshof hat die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in einem Fall für gegeben erachtet, in welchem der Insolvenzantrag wenige Tage nach der Amtsentlassung des bis dahin als Notar bestellten Schuldners gestellt worden war. In der Entscheidung heißt es, bei der Bestimmung des für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständigen Gerichts sei auf den Ort der wirtschaftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit des Schuldners abzustellen, die im zu entscheidenden Fall zwar beendet sei, die aber noch abgewickelt werden müsse8. Im vorliegenden Fall geht es um Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. Im Zeitpunkt der Antragstellung war der Schuldner nicht mehr als Notar tätig; weil ein Notariatsverwalter eingesetzt worden war, stellt sich die Frage der vom Schuldner zu verantwortenden Abwicklungstätigkeiten hier nicht.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. März 2012 – IX ZB 178/11
- Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren[↩]
- EuGH, NZI 2011, 990, Rn. 62; BGH, Beschluss vom 21.12.2010 – IX ZB 227/09, NZI 2011, 120 Rn. 4[↩]
- vgl. EuGH, ZIP 2006, 188 Rn. 23 ff; NZI 2011, 990 Rn. 55; BGH, Beschluss vom 09.02.2006 – IX ZB 418/02, ZIP 2006, 529 Rn. 6 ff; vom 02.03.2006 – IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767 Rn. 10; vom 22.03.2007 – IX ZB 164/06, NZI 2007, 344 Rn. 5; vom 15.11.2010 – NotZ 6/10, ZVI 2011, 370 Rn. 10[↩]
- vgl. Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl., § 58 Rn. 5; Wilke in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 58 BNotO Rn. 8[↩]
- Art. 2 lit. h EuInsVO[↩]
- vgl. Bracker in Schippel/Bracker, BNotO, 8. Aufl., § 64 Rn. 6[↩]
- NZI 2004, 151; ähnlich HK-InsO/Stephan, 6. Aufl., Art. 2 EuInsVO Rn. 14; Sabel, NZI 2004, 126, 127; Vallender, KTS 2005, 283, 302 f; ders., InsVO 2005, 41, 43[↩]
- BGH, Beschluss vom 17.09.2009 – IX ZB 81/09, nv, Rn. 3[↩]
