Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren – und die ver­wei­ger­te Wei­sung an den Sach­ver­stän­di­gen

Gegen die Ableh­nung, den gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen anzu­wei­sen, eine Bau­tei­löff­nung vor­zu­neh­men, ist im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ein Rechts­mit­tel nicht gege­ben.

Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren – und die ver­wei­ger­te Wei­sung an den Sach­ver­stän­di­gen

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall begehrt der Antrag­stel­ler im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren vor dem Land­ge­richt Lübeck die Fest­stel­lung von Män­geln der von der Antrags­geg­ne­rin erbrach­ten Werk­leis­tun­gen im Bad/​Flurbereich sei­nes Ein­fa­mi­li­en­hau­ses. Der vom Land­ge­richt bestell­te Sach­ver­stän­di­ge hält es für not­wen­dig, eine Bau­tei­löff­nung vor­zu­neh­men, um eine Aus­sa­ge dar­über tref­fen zu kön­nen, ob der zu hoch ver­bau­te Fuß­bo­den im Bad die Fol­ge der zu hoch ver­leg­ten Lei­tun­gen unter dem Boden ist. Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Antrag­stel­ler bean­tragt, den gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen anzu­wei­sen, die zur Beant­wor­tung der Beweis­fra­ge erfor­der­li­chen Bau­tei­löff­nun­gen vor­zu­neh­men oder durch Drit­te vor­neh­men zu las­sen und sodann die Beweis­fra­gen zu beant­wor­ten.

Das Land­ge­richt Lübeck hat durch Beschluss den Antrag abge­lehnt [1]. Die dage­gen vom Antrag­stel­ler ein­ge­leg­te sofor­ti­ge Beschwer­de hat das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt zurück­ge­wie­sen, da die­se bereits nicht statt­haft sei und zudem in der Sache kei­nen Erfolg habe [2]. Dage­gen wen­det sich der Antrag­stel­ler mit der in der Beschwer­de­ent­schei­dung zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de, die nun vom Bun­des­ge­richts­hof ver­wor­fen wur­de:

Die Rechts­be­schwer­de ist nur statt­haft, wenn dies im Gesetz aus­drück­lich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwer­de­ge­richt sie in dem ange­foch­te­nen Beschluss zuge­las­sen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de durch das Beschwer­de­ge­richt ist für das Rechts­be­schwer­de­ge­richt aber nicht bin­dend, wenn die Rechts­be­schwer­de gegen die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung bereits nicht statt­haft ist. Eine nach dem Gesetz unan­fecht­ba­re Ent­schei­dung kann nicht durch Zulas­sung einer Anfech­tung unter­wor­fen wer­den. Die Rechts­be­schwer­de ist in die­sem Fall auch dann nicht statt­haft, wenn das Beschwer­de­ge­richt sie eigens zur Klä­rung der Zuläs­sig­keits­fra­ge zuge­las­sen hat [3].

So liegt der Fall hier.

Gegen die Ableh­nung, den gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen zu einer Bau­tei­löff­nung anzu­wei­sen, ist im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren das Rechts­mit­tel der sofor­ti­gen Beschwer­de nicht gege­ben. Die sofor­ti­ge Beschwer­de ist nach § 567 Abs. 1 ZPO gegen die im ers­ten Rechts­zug ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen der Amts­ge­rich­te und Land­ge­rich­te nur statt­haft, wenn dies im Gesetz aus­drück­lich bestimmt ist oder es sich um sol­che eine münd­li­che Ver­hand­lung nicht erfor­dern­de Ent­schei­dun­gen han­delt, durch die ein das Ver­fah­ren betref­fen­des Gesuch zurück­ge­wie­sen wor­den ist.

Gegen die Ent­schei­dung des Gerichts im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, kei­ne Wei­sun­gen an den Sach­ver­stän­di­gen zu ertei­len, sieht das Gesetz das Rechts­mit­tel der sofor­ti­gen Beschwer­de nicht vor.

Nach § 492 Abs. 1 ZPO erfolgt die Beweis­auf­nah­me im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren nach den für die Auf­nah­me des betref­fen­den Beweis­mit­tels über­haupt gel­ten­den Vor­schrif­ten. Für den Beweis durch Sach­ver­stän­di­ge fin­den des­halb §§ 402 ff. ZPO Anwen­dung. Nach § 404a Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Tätig­keit des Sach­ver­stän­di­gen zu lei­ten und kann ihm für Art und Umfang sei­ner Tätig­keit Wei­sun­gen ertei­len. Soweit erfor­der­lich, bestimmt das Gericht, in wel­chem Umfang der Sach­ver­stän­di­ge zur Klä­rung der Beweis­fra­ge befugt ist (§ 404a Abs. 4 ZPO). Für den Fall, dass das Gericht Wei­sun­gen an den Sach­ver­stän­di­gen zu Art und Umfang sei­ner Tätig­keit ablehnt, sehen §§ 402 ff. ZPO kein Beschwer­de­recht vor.

Mit der Ableh­nung, dem Sach­ver­stän­di­gen eine Wei­sung zu ertei­len, wird zudem kein das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren betref­fen­des Gesuch zurück­ge­wie­sen.

Die Beschwer­de ist bei der Ableh­nung eines „Gesuchs“ dann statt­haft, wenn die abge­lehn­te Ent­schei­dung nur auf Antrag erge­hen konn­te. Ist dage­gen die Ent­schei­dung von Amts wegen zu tref­fen, liegt in dem „Gesuch“ einer Par­tei inhalt­lich eine blo­ße Anre­gung, die das Rechts­mit­tel der Beschwer­de nicht eröff­net [4].

Nach § 404a Abs. 1, Abs. 4 ZPO hat das Gericht von Amts wegen die Pflicht, die Tätig­keit des Sach­ver­stän­di­gen zu lei­ten und in die­sem Rah­men ihm gege­be­nen­falls für Art und Umfang sei­ner Tätig­keit Wei­sun­gen zu ertei­len. Damit ist klar­ge­stellt, dass der Gut­ach­ter Gehil­fe des Gerichts ist und ihm vom Gericht vor­ge­ge­ben wer­den kann, was recht­lich bedeut­sam ist [5]. Um die­sem Wei­sungs­recht nach­zu­kom­men, bedarf es für das Gericht kei­nes Antrags. Der „Antrag“ des Antrag­stel­lers, dem Sach­ver­stän­di­gen Wei­sun­gen zu einer Bau­tei­löff­nung zu ertei­len, ist des­halb pro­zes­su­al eine blo­ße Anre­gung, von Amts wegen nach § 404a Abs. 4 ZPO tätig zu wer­den.

Grün­de, die es recht­fer­ti­gen könn­ten, eine selb­stän­di­ge Anfech­tung der Ver­wei­ge­rung einer Wei­sung nach § 404a Abs. 4 ZPO aus­nahms­wei­se zuzu­las­sen [6], sind nicht gege­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Janu­ar 2020 – VII ZB 96/​17

  1. LG Lübeck, Beschluss vom 09.11.2017 2 OH 11/​16[]
  2. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, Beschluss vom 14.12.2017 16 W 152/​17[]
  3. BGH, Beschluss vom 20.04.2011 – VII ZB 42/​09 Rn. 3, BauR 2011, 1366 = NZBau 2011, 420; Beschluss vom 09.02.2010 – VI ZB 59/​09 Rn. 3, BauR 2010, 932[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 20.10.2004 XII ZB 35/​04, NJW 2005, 143[]
  5. vgl. HkZPO/​Siebert, 8. Aufl., § 404a Rn. 1; Münch­Komm-ZPO/­Zim­mer­mann, 5. Aufl., § 404a Rn. 3 ZPO; Zöller/​Greger, ZPO, 33. Aufl., § 404a Rn. 1 ZPO; Musielak/​Voit/​Huber, ZPO, 16. Aufl., § 404a Rn. 2 ZPO; Stein/​Jonas/​Berger, ZPO, 23. Aufl., § 404a ZPO Rn. 1[]
  6. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18.12 2008 – I ZB 118/​07 Rn. 10 ff., MDR 2009, 645[]