Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren zu ent­gan­ge­nen Gewin­nen

Gegen­stand eines Antra­ges auf schrift­li­che Begut­ach­tung durch einen Sach­ver­stän­di­gen gemäß § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kann nicht die Begut­ach­tung dar­über sein, ob dem Antrag­stel­ler durch das Ver­hal­ten des Antrags­geg­ners Gewin­ne in einer bestimm­ten Min­dest­hö­he ent­gan­gen sind.

Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren zu ent­gan­ge­nen Gewin­nen

Eine schrift­li­che Begut­ach­tung durch einen Sach­ver­stän­di­gen nach § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt, was von der Beschwer­de ver­kannt wird, nicht ledig­lich ein recht­li­ches Inter­es­se des Antrag­stel­lers vor­aus. Erfor­der­lich ist zusätz­lich, dass einer der in § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO enu­me­ra­tiv auf­ge­führ­ten Gegen­stän­de begut­ach­tet wer­den soll 1. Gegen­stand der Begut­ach­tung kön­nen nur die im Gesetz genann­ten Fest­stel­lun­gen sein 2.

Aus­gangs­punkt für die Beur­tei­lung, ob die Vor­aus­set­zun­gen des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gege­ben sind, ist der im Ein­zel­fall gestell­te Antrag. Vor­lie­gend begehrt der Antrag­stel­ler die Begut­ach­tung dar­über, ob ihm durch die unzu­tref­fen­den Anga­ben der Antrags­geg­ne­rin Gewin­ne in Höhe von min­des­tens 270.000 € vor Steu­ern ent­gan­gen sind. Der Antrag ist nicht auf die Begut­ach­tung des Wer­tes des sei­ner­zei­ti­gen Pra­xis­an­teils mit (fik­ti­vem) Kas­sen­arzt­sitz des Antrag­stel­lers gerich­tet. Allen­falls han­delt es sich bei die­sem Wert um ein Hilfs­mit­tel zur Berech­nung des ent­gan­ge­nen Gewinns.

Die Zuläs­sig­keit eines Antrags nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO rich­tet sich indes nach dem unmit­tel­ba­ren Antrags­ge­gen­stand und nicht danach, ob im Rah­men der Begut­ach­tung des Antrags­ge­gen­stan­des – allein oder neben ande­ren Fak­to­ren – auch der Wert einer Sache zu begut­ach­ten ist. Vor­lie­gend kann daher dahin­ste­hen, ob ein Pra­xis­an­teil mit Kas­sen­arzt­sitz als "Sache" im Sin­ne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu qua­li­fi­zie­ren ist. Offen blei­ben kann eben­falls, ob von dem Begriff "Wert einer Sache" nicht nur der tat­säch­li­che, gegen­wär­ti­ge Wert einer Sache, son­dern auch ein fik­ti­ver Wert umfasst wird 3. Denn der Antrag des Antrag­stel­lers ist – wor­auf das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – nicht auf die Begut­ach­tung des Wer­tes sei­nes dama­li­gen Pra­xis­an­teils bei (fik­ti­ver) kas­sen­ärzt­li­cher Zulas­sung gerich­tet, son­dern auf den ihm ent­gan­ge­nen Gewinn. Der ent­gan­ge­ne Gewinn ist jedoch bereits nach Wort­laut und Inhalt kei­ne "Sache", sei­ne Höhe nicht der "Wert einer Sache" im Sin­ne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Etwas ande­res ergibt sich weder aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te noch aus Sinn und Zweck von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Mit der Neu­fas­sung der §§ 485 ff ZPO durch Arti­kel 1 Nr. 30 des am 1.04.1991 in Kraft getre­te­nen Rechts­pfle­ge-Ver­ein­fa­chungs­ge­set­zes vom 17.12 1990 4 wur­de das bis­he­ri­ge Beweis­si­che­rungs­ver­fah­ren erheb­lich erwei­tert. Zur Begrün­dung wur­de ange­führt, dass die vor- oder außer­ge­richt­li­che Beweis­auf­nah­me auch dann zweck­mä­ßig sei, wenn der Streit der Par­tei­en nur von der Ent­schei­dung tat­säch­li­cher Fra­gen abhän­ge. Die geson­der­te Begut­ach­tung durch einen Sach­ver­stän­di­gen füh­re häu­fig zu einer die Par­tei­en zufrie­den­stel­len­den Klä­rung und damit eher zum Ver­gleich als in einen Pro­zess 5.

Zwar hät­te sich mit dem auf die­se Wei­se beschrie­be­nen Zweck der Erwei­te­rung des sei­ner­zei­ti­gen Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens gege­be­nen­falls auch die Ein­rich­tung eines gene­rell auf die Begut­ach­tung von Tat­sa­chen bezo­ge­nen selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens begrün­den las­sen. Der Gesetz­ge­ber hat von einer ent­spre­chen­den For­mu­lie­rung des neu­en § 485 Abs. 2 ZPO jedoch bewusst abge­se­hen. Er hat statt­des­sen die Gegen­stän­de der Begut­ach­tung in dem Kata­log des § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus­drück­lich begrenzt und dies im Ein­zel­nen begrün­det 6. Vor die­sem Hin­ter­grund mag allen­falls eine durch Sinn und Zweck des Geset­zes gerecht­fer­tig­te wei­te Aus­le­gung der in § 485 Abs. 2 ZPO nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens in Betracht kom­men, nicht aber eine Aus­le­gung über ihren ein­deu­ti­gen Wort­laut hin­aus. Eine sol­che, über den ein­deu­ti­gen Wort­laut hin­aus gehen­de Aus­le­gung wäre indes bei einer Ein­be­zie­hung des ent­gan­ge­nen Gewinns in den Begriff "Wert einer Sache" gege­ben.

Auch aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 20. Okto­ber 2009 7 folgt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beschwer­de – kein wei­ter­ge­hen­des Ver­ständ­nis von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die­se Ent­schei­dung betrifft aus­schließ­lich die Bestim­mung des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und die dort ermög­lich­te Begut­ach­tung des Auf­wands für die Besei­ti­gung eines Per­so­nen­scha­dens. Da der Begriff des Per­so­nen­scha­dens sich auch auf den ent­gan­ge­nen Gewinn bezieht, han­delt es sich bei dem ent­gan­ge­nen Gewinn um einen "Auf­wand für die Besei­ti­gung eines Per­so­nen­scha­dens" im Sin­ne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO 8. Für die Aus­le­gung von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergibt sich aus die­ser Ent­schei­dung nichts.

Auch eine ana­lo­ge Anwen­dung der Rege­lung in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on lehnt der Bun­des­ge­richts­hof ab. Inso­fern fehlt es bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke als Vor­aus­set­zung für eine ana­lo­ge Anwen­dung der vor­ge­nann­ten Vor­schrift. Denn der Gesetz­ge­ber hat – wie bereits aus­ge­führt – von einer (noch) wei­ter­rei­chen­den For­mu­lie­rung der Vor­aus­set­zun­gen des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bewusst abge­se­hen. Die Erleich­te­rung einer vor­pro­zes­sua­len Eini­gung der Par­tei­en als Zweck der Erwei­te­rung des Beweis­si­che­rungs­ver­fah­rens 9 hät­te auch eine For­mu­lie­rung von § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO dahin­ge­hend erlaubt, dass eine Par­tei die schrift­li­che Begut­ach­tung durch einen Sach­ver­stän­di­gen (stets dann) bean­tra­gen kann, wenn sie ein recht­li­ches Inter­es­se dar­an hat, dass eine Tat­sa­che fest­ge­stellt wird, die einer sol­chen Begut­ach­tung zugäng­lich ist. Hier­von hat der Gesetz­ge­ber indes bewusst abge­se­hen und statt­des­sen einen Kata­log ein­zel­ner Gegen­stän­de for­mu­liert, deren Begut­ach­tung im Rah­men eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 zuläs­sig ist. Nur unter den beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 485 Abs. 1 ZPO soll danach die Beweis­erhe­bung über "jedes denk­ba­re Beweis­the­ma" mög­lich sein 10. Vor die­sem Hin­ter­grund kann in Bezug auf die Begut­ach­tung von ent­gan­ge­nem Gewinn nicht von einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke in § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aus­ge­gan­gen wer­den. Eine ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Bestim­mung wür­de dem in der Geset­zes­be­grün­dung und dem Kata­log des § 485 Abs. 2 ZPO zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des Gesetz­ge­bers erkenn­bar zuwi­der lau­fen.

Bun­des­ge­richts­hof – Beschluss vom 27. Novem­ber 2013 – III ZB 38/​13

  1. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Rechts­pfle­ge-Ver­ein­fa­chungs­ge­set­zes vom 01.12 1988, BT-Drs.-. 11/​3621 S. 42[]
  2. Zöller/​Herget, ZPO, 30. Aufl., § 485 Rn. 9; Musielak/​Huber, ZPO, 10. Aufl., § 485 Rn. 12; Mül­ler in Fest­schrift für Egon Schnei­der, 1997, S. 405, 413 f[]
  3. beja­hend für den künf­ti­gen Wert einer Sache: Mül­ler aaO S. 414 als Gesichts­punkt für die Berech­nung des ent­gan­ge­nen Gewinns; Born, FPR 2009, 305, 307; ver­nei­nend: OLG Hamm, VRS 84, 429; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 485 Rn. 10; wohl auch Ulrich, Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren mit Sach­ver­stän­di­gen, 2008, S. 28[]
  4. BGBl I S. 2847[]
  5. vgl. BT-Drs.-. 11/​3621 S. 23, 41[]
  6. BT-Drs.-. 11/​3621 S. 23, 42[]
  7. BGH, Beschluss vom 20.10.2009 – VI ZB 53/​08, NJW-RR 2010, 946 Rn. 6 f[]
  8. BGH aaO[]
  9. vgl. BT-Drs.-. 11/​3621 S. 41[]
  10. BT-Drs.-. 11/​3621 S. 41[]