Selb­stän­dig­keit in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se

Erkennt der Schuld­ner in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se, dass er mit der von ihm aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht genug erwirt­schaf­tet, um sei­ne Gläu­bi­ger so zu stel­len, als gehe er einer ver­gleich­ba­ren abhän­gi­gen Tätig­keit nach, braucht er nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs sei­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit nicht sofort auf­zu­ge­ben; um den Vor­wurf zu ent­kräf­ten schuld­haft die Befrie­di­gung sei­ner Gläu­bi­ger beein­träch­tigt zu haben, muss er sich dann aber nach­weis­bar um eine ange­mes­se­ne abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung bemü­hen und – sobald sich ihm eine ent­spre­chen­de Gele­gen­heit bie­tet – die­se wahr­neh­men.

Selb­stän­dig­keit in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass § 295 Abs. 2 InsO die vom Schuld­ner abzu­füh­ren­den Beträ­ge vom tat­säch­li­chen wirt­schaft­li­chen Erfolg sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit ablöst. Zu berech­nen ist das anzu­neh­men­de fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis. Ange­mes­sen ist nur eine dem Schuld­ner mög­li­che abhän­gi­ge Tätig­keit 1. In dem jetzt vom BGH ent­schie­de­nen Fall schei­det eine Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung bereits des­halb aus, weil die Tat­sa­chen­in­stan­zen fest­ge­stellt haben, dass der Schuld­ner auf­grund sei­nes Alters und der pro­ble­ma­ti­schen Ver­hält­nis­se am Arbeits­markt nicht die Mög­lich­keit gehabt hät­te, in ein ange­mes­se­nes abhän­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis zu wech­seln, bei dem er ein höhe­res pfänd­ba­res Ein­kom­men hät­te erzie­len kön­nen.

All­ge­mein besteht nach Auf­fas­sung des BGH aller­dings Ver­an­las­sung zu fol­gen­den Hin­wei­sen: Der Gläu­bi­ger, der einen Antrag stellt, dem Schuld­ner die Rest­schuld­be­frei­ung zu ver­sa­gen, genügt im Fall des § 295 Abs. 2 InsO sei­ner Pflicht zur Glaub­haft­ma­chung der Oblie­gen­heits­pflicht­ver­let­zung und der Beein­träch­ti­gung der Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger (§ 300 Abs. 2, § 296 Abs. 1 InsO), wenn er dar­legt, dass der Schuld­ner an den Treu­hän­der nicht den Betrag abge­führt hat, den er bei Aus­übung einer ver­gleich­ba­ren abhän­gi­gen Tätig­keit – etwa nach BAT – hät­te abfüh­ren müs­sen. Der Schuld­ner muss sich dann von dem Vor­wurf ent­las­ten, sei­ne Oblie­gen­heits­pflich­ten schuld­haft ver­letzt zu haben (§ 296 Abs. 1 Satz 1 letz­ter Halbs. InsO). Erkennt der Schuld­ner in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se, dass er mit der von ihm aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht genug erwirt­schaf­tet, um sei­ne Gläu­bi­ger so zu stel­len, als übe er eine ent­spre­chen­de abhän­gi­ge Tätig­keit aus, braucht er sei­ne selb­stän­di­ge Tätig­keit zunächst nicht auf­zu­ge­ben. Er muss sich dann aber – eben­so wie ein beschäf­ti­gungs­lo­ser Schuld­ner – gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nach­weis­bar um eine ange­mes­se­ne Erwerbs­tä­tig­keit bemü­hen, um den Ver­schul­dens­vor­wurf zu ent­kräf­ten 2.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Mai 2009 – IX ZB 133/​07

  1. BGH, Beschluss vom 5. April 2006 – IX ZB 50/​05, NZI 2006, 413, 414 Rn. 13[]
  2. AG Mün­chen ZVI 2005, 384, 385; Gro­te ZIn­sO 2004, 1105, 1107 f; Uhlenbruck/​Vallender, InsO 12. Aufl. § 295 Rn. 73; vgl. fer­ner AG Neu-Ulm ZVI 2004, 131, 132; FK-InsO/Ah­rens, 5. Aufl. § 295 Rn. 64; Hmb­Komm-InsO/S­treck, 2. Aufl., § 295 Rn. 26; HK-InsO/­Land­fer­mann, 5. Aufl. § 295 Rn. 12[]