Sicher­hei­ten bis 10% der Bau­sum­me

Ein in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers eines Bau­ver­trags ent­hal­te­nes Klau­sel­werk, wonach Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che und Über­zah­lungs­an­sprü­che bis zur vor­be­halt­lo­sen Annah­me der Schluss­zah­lung des Auf­trag­ge­bers in Höhe von 10% der Auftrags‑, bzw. Abrech­nungs­sum­me gesi­chert sind, benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen, § 307 Abs. 1 BGB.

Sicher­hei­ten bis 10% der Bau­sum­me

Das Klau­sel­werk führt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs zu einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers, weil er für einen Zeit­raum über die Abnah­me hin­aus wegen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen eine Sicher­heit von 10% der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me leis­ten muss. Das ist durch das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nicht mehr gerecht­fer­tigt.

Die beur­teil­te ver­trag­li­che Rege­lung

In Höhe von 5% der Auf­trags­sum­me muss der Auf­trag­neh­mer nach den hier vor­lie­gen­den Ver­trags­be­din­gun­gen die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft stel­len. In Höhe von wei­te­ren 5% der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me erfolgt ein Sicher­heits­ein­be­halt. Der Auf­trag­neh­mer ist zwar gemäß Zif­fer 6.2 Satz 2 BVB berech­tigt, den Sicher­heits­ein­be­halt mit einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft abzu­lö­sen. Das kann nach Vor­la­ge der Schluss­rech­nung und Erfül­lung aller bis dahin erho­be­nen Ansprü­che durch die nach Zif­fer 06.1 BVB ermög­lich­te Umwand­lung der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft in Höhe von 5% der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me gesche­hen.

10%ige Sicher­heit

Die­se Mög­lich­keit hat aber bei der Bewer­tung, für wel­chen Zeit­raum der Auf­trag­neh­mer eine Sicher­heit von 10% zu stel­len hat, unbe­rück­sich­tigt zu blei­ben. Denn sie ist für den Auf­trag­neh­mer unan­ge­mes­sen belas­tend und des­halb für ihn nicht zumut­bar. Er kann die Redu­zie­rung der Sicher­heit auf 5% nur dadurch errei­chen, dass er eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern stellt. Auf die­se Wei­se wird er nach dem Klau­sel­werk gezwun­gen, zur Redu­zie­rung der Sicher­heit dem Auf­trag­ge­ber jeder­zei­ti­gen und auch unge­recht­fer­tig­ten Zugriff auf sei­ne Liqui­di­tät ein­zu­räu­men. Das belas­tet ihn unan­ge­mes­sen, denn der Auf­trag­neh­mer hat ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se dar­an, den ihm nach der Abnah­me zuste­hen­den Werk­lohn bis zur Klä­rung etwai­ger Ansprü­che des Auf­trag­ge­bers liqui­de zu erhal­ten 1, wäh­rend das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers aus­rei­chend mit einer Siche­rung durch ein­fa­che selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft gewahrt ist 2.

Eine Klau­sel, die die Ablö­sung eines Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts durch eine Bürg­schaft auf ers­tes Anfor­dern vor­sieht, kann nicht in der Wei­se auf­recht erhal­ten wer­den, dass der Auf­trag­neh­mer berech­tigt ist, den Sicher­heits­ein­be­halt durch eine selbst­schuld­ne­ri­sche Bürg­schaft abzu­lö­sen 3. Hat danach die im Klau­sel­werk der Klä­ge­rin vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit, die Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft abzu­lö­sen, als dem Auf­trag­neh­mer nicht zumut­bar außer Betracht zu blei­ben, kommt es dar­auf an, ob ihn die Belas­tung mit einer Sicher­heit von 10% für die Zeit bis zur vor­be­halt­lo­sen Annah­me der Schluss­zah­lung unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Das ist nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs der Fall:

Ange­mes­sen­heits­gren­ze 5%

Der Bun­des­ge­richts­hof hat Gewähr­leis­tungs­bürg­schaf­ten in Höhe von 5% der Auf­trags­sum­me bis­her nicht bean­stan­det. Er hat auch eine Ver­ein­ba­rung als noch wirk­sam ange­se­hen, die eine Sicher­heit durch eine kom­bi­nier­te Ver­trags­er­fül­lungs- und Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von 6% vor­ge­se­hen hat, mit der gleich­zei­tig Über­zah­lungs- und Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che abge­si­chert wor­den sind 4. Eine Sicher­heit von ins­ge­samt 10% über­steigt jedoch das unter Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen von Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer ange­mes­se­ne Maß. In § 14 Nr. 2 VOB/​A a.F. bzw. § 9 Abs. 7 VOB/​A n.F. ist vor­ge­se­hen, dass die Sicher­heit für Män­gel­an­sprü­che 3% der Abrech­nungs­sum­me nicht über­schrei­ten soll. Die­se Rege­lung ist auf ent­spre­chen­de Erfah­rungs­wer­te zurück­zu­füh­ren, nach denen eine Sicher­heit in die­ser Höhe im All­ge­mei­nen als ange­mes­sen und aus­rei­chend und somit im Nor­mal­fall für Ver­trä­ge mit der öffent­li­chen Hand als gewer­be­üb­lich ange­se­hen wer­den kann 5. In der Pra­xis der pri­va­ten Bau­wirt­schaft hat sich eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von höchs­tens 5% der Auf­trags- bzw. Abrech­nungs­sum­me durch­ge­setzt. Die­se Höhe der Sicher­heit trägt dem Umstand Rech­nung, dass das Siche­rungs­in­ter­es­se des Auf­trag­ge­bers nach der Abnah­me deut­lich gerin­ger ist als in der Ver­trags­er­fül­lungs­pha­se. Sie nimmt vor allem Rück­sicht dar­auf, dass die Belas­tung des Auf­trag­neh­mers durch Sicher­hei­ten nach der Abnah­me schon mit Rück­sicht dar­auf, dass er den Ver­trag erfüllt hat, und dem Auf­trag­ge­ber wegen des geschul­de­ten Werk­lohns auch noch Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te zuste­hen kön­nen, gering zu hal­ten ist. Dazu zählt auch eine Belas­tung mit Aval­zin­sen. Eine deut­lich höhe­re Siche­rung über einen Zeit­raum weit über die Abnah­me hin­aus ist nicht mehr hin­nehm­bar.

Der Umstand, dass auch Über­zah­lungs­an­sprü­che abge­si­chert sind, führt nicht zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Es mag zwar ein Inter­es­se des Auf­trag­ge­bers erkenn­bar sein, auch nach der Abnah­me Über­zah­lungs­an­sprü­che abzu­si­chern. Ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se an einer Siche­rung in der vor­ge­se­he­nen Höhe ist jedoch nicht gege­ben. Dabei muss berück­sich­tigt wer­den, dass Abschlags­zah­lun­gen ohne­hin nur auf jeweils nach­ge­wie­se­ne ver­trags­ge­mä­ße Leis­tun­gen gewährt wer­den, § 16 Nr. 1 VOB/​B a.F., § 16 Abs. 1 VOB/​B n.F., und es der Auf­trag­ge­ber durch eine ent­spre­chen­de Prü­fung selbst in der Hand hat, Über­zah­lun­gen weit­ge­hend zu ver­mei­den 6.

Kei­ne allei­ni­ge Auf­recht­erhal­tung der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft

Inwie­weit die Rege­lung zur 5%igen Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft für sich genom­men wirk­sam ist, kann dahin­ste­hen. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann die belas­ten­de Wir­kung einer für sich allein gese­hen noch hin­nehm­ba­ren Klau­sel durch eine oder meh­re­re wei­te­re Ver­trags­be­stim­mun­gen der­art ver­stärkt wer­den, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders im Ergeb­nis unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird. Ergibt sich die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Auf­trag­neh­mers erst aus der Gesamt­wir­kung zwei­er, jeweils für sich genom­men nicht zu bean­stan­den­der Klau­seln, sind bei­de Klau­seln unwirk­sam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts aus­zu­su­chen, wel­che der bei­den Klau­seln bestehen blei­ben soll.

Glei­ches gilt unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen im Ergeb­nis auch für den Fall, dass die wei­te­re Klau­sel – wie hier die Rege­lung unter Zif­fer 06.2 BVB – für sich genom­men bereits unwirk­sam ist. Denn der Ver­wen­der von zwei Siche­rungs­klau­seln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die ande­re unwirk­sam ist, kann sich zur Begrün­dung der Wirk­sam­keit der erst­ge­nann­ten Klau­sel nicht dar­auf beru­fen, dass letzt­ge­nann­te, eben­falls von ihm selbst gestell­te Klau­sel unan­ge­mes­sen und damit unwirk­sam ist 7.

Kei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on

Die Klau­sel kann nicht auf­recht­erhal­ten wer­den, soweit sie Ver­trags­er­fül­lungs­an­sprü­che sichert. Das schei­tert schon an der For­mu­lie­rung, wonach sämt­li­che Ansprü­che aus dem Ver­trag abge­si­chert sind. Die fol­gen­de Auf­zäh­lung der Ansprü­che ist rein dekla­ra­to­risch.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/​10

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/​06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 m.w.N.[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.11.2003 – VII ZR 57/​02, BGHZ 157, 29; und vom 26.02.2004 – VII ZR 247/​02, BauR 2004, 841 = NZBau 2004, 323 = ZfBR 2004, 372[]
  3. BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/​06, aaO; Urteil vom 09.12. 2004 – VII ZR 265/​03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 08.03.2001 – IX ZR 236/​00, BGHZ 147, 99, 105 f.; Ver­säum­nis­ur­teil vom 22.11.2001 – VII ZR 208/​00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249 m.w.N.[]
  4. BGH, Urteil vom 25.03.2004 – VII ZR 453/​02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550[]
  5. Jous­sen in: Ingenstau/​Korbion, 17. Aufl., VOB Teil A, § 9 Rn. 91[]
  6. OLG Dres­den, Urteil vom 15.07.2008 – 12 U 781/​08 bei juris Rn. 11[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 09.12. 2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 = ZfBR 2011, 241[]