Sicherheiten bis 10% der Bausumme

Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10% der Auftrags-, bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, § 307 Abs. 1 BGB.

Sicherheiten bis 10% der Bausumme

Das Klauselwerk führt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gerechtfertigt.

Die beurteilte vertragliche Regelung

In Höhe von 5% der Auftragssumme muss der Auftragnehmer nach den hier vorliegenden Vertragsbedingungen die Vertragserfüllungsbürgschaft stellen. In Höhe von weiteren 5% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme erfolgt ein Sicherheitseinbehalt. Der Auftragnehmer ist zwar gemäß Ziffer 6.2 Satz 2 BVB berechtigt, den Sicherheitseinbehalt mit einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Das kann nach Vorlage der Schlussrechnung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche durch die nach Ziffer 06.1 BVB ermöglichte Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme geschehen.

10%ige Sicherheit

Diese Möglichkeit hat aber bei der Bewertung, für welchen Zeitraum der Auftragnehmer eine Sicherheit von 10% zu stellen hat, unberücksichtigt zu bleiben. Denn sie ist für den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar. Er kann die Reduzierung der Sicherheit auf 5% nur dadurch erreichen, dass er eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt. Auf diese Weise wird er nach dem Klauselwerk gezwungen, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräumen. Das belastet ihn unangemessen, denn der Auftragnehmer hat ein schützenswertes Interesse daran, den ihm nach der Abnahme zustehenden Werklohn bis zur Klärung etwaiger Ansprüche des Auftraggebers liquide zu erhalten1, während das Sicherungsinteresse des Auftraggebers ausreichend mit einer Sicherung durch einfache selbstschuldnerische Bürgschaft gewahrt ist2.

Eine Klausel, die die Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen3. Hat danach die im Klauselwerk der Klägerin vorgesehene Möglichkeit, die Vertragserfüllungsbürgschaft abzulösen, als dem Auftragnehmer nicht zumutbar außer Betracht zu bleiben, kommt es darauf an, ob ihn die Belastung mit einer Sicherheit von 10% für die Zeit bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung unangemessen benachteiligt. Das ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs der Fall:

Angemessenheitsgrenze 5%

Der Bundesgerichtshof hat Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5% der Auftragssumme bisher nicht beanstandet. Er hat auch eine Vereinbarung als noch wirksam angesehen, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6% vorgesehen hat, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert worden sind4. Eine Sicherheit von insgesamt 10% übersteigt jedoch das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß. In § 14 Nr. 2 VOB/A a.F. bzw. § 9 Abs. 7 VOB/A n.F. ist vorgesehen, dass die Sicherheit für Mängelansprüche 3% der Abrechnungssumme nicht überschreiten soll. Diese Regelung ist auf entsprechende Erfahrungswerte zurückzuführen, nach denen eine Sicherheit in dieser Höhe im Allgemeinen als angemessen und ausreichend und somit im Normalfall für Verträge mit der öffentlichen Hand als gewerbeüblich angesehen werden kann5. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag erfüllt hat, und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist nicht mehr hinnehmbar.

Der Umstand, dass auch Überzahlungsansprüche abgesichert sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es mag zwar ein Interesse des Auftraggebers erkennbar sein, auch nach der Abnahme Überzahlungsansprüche abzusichern. Ein schützenswertes Interesse an einer Sicherung in der vorgesehenen Höhe ist jedoch nicht gegeben. Dabei muss berücksichtigt werden, dass Abschlagszahlungen ohnehin nur auf jeweils nachgewiesene vertragsgemäße Leistungen gewährt werden, § 16 Nr. 1 VOB/B a.F., § 16 Abs. 1 VOB/B n.F., und es der Auftraggeber durch eine entsprechende Prüfung selbst in der Hand hat, Überzahlungen weitgehend zu vermeiden6.

Keine alleinige Aufrechterhaltung der Vertragserfüllungsbürgschaft

Inwieweit die Regelung zur 5%igen Vertragserfüllungsbürgschaft für sich genommen wirksam ist, kann dahinstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll.

Gleiches gilt unter den genannten Voraussetzungen im Ergebnis auch für den Fall, dass die weitere Klausel – wie hier die Regelung unter Ziffer 06.2 BVB – für sich genommen bereits unwirksam ist. Denn der Verwender von zwei Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich zur Begründung der Wirksamkeit der erstgenannten Klausel nicht darauf berufen, dass letztgenannte, ebenfalls von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist7.

Keine geltungserhaltende Reduktion

Die Klausel kann nicht aufrechterhalten werden, soweit sie Vertragserfüllungsansprüche sichert. Das scheitert schon an der Formulierung, wonach sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag abgesichert sind. Die folgende Aufzählung der Ansprüche ist rein deklaratorisch.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 m.w.N. []
  2. vgl. BGH, Urteile vom 13.11.2003 – VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; und vom 26.02.2004 – VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = NZBau 2004, 323 = ZfBR 2004, 372 []
  3. BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06, aaO; Urteil vom 09.12. 2004 – VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 08.03.2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.; Versäumnisurteil vom 22.11.2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249 m.w.N. []
  4. BGH, Urteil vom 25.03.2004 – VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550 []
  5. Joussen in: Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB Teil A, § 9 Rn. 91 []
  6. OLG Dresden, Urteil vom 15.07.2008 – 12 U 781/08 bei juris Rn. 11 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 09.12. 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = ZfBR 2011, 241 []