Siche­rungs­ab­tre­tung eines Grund­schuld­rück­ge­währ­an­spruchs in der Insol­venz

Die Siche­rungs­ab­tre­tung des Anspruchs auf Rück­ge­währ einer Grund­schuld kann nur dann ein Recht auf abge­son­der­te Befrie­di­gung im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen des Abtre­ten­den begrün­den, wenn eine Reva­lu­tie­rung der Grund­schuld ohne Zustim­mung des Abtre­tungs­emp­fän­gers nicht oder nicht mehr in Betracht kommt.

Siche­rungs­ab­tre­tung eines Grund­schuld­rück­ge­währ­an­spruchs in der Insol­venz

Nach § 91 Abs. 1 InsO kön­nen Rech­te an Gegen­stän­den der Insol­venz­mas­se nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens nicht wirk­sam erwor­ben wer­den, auch wenn kei­ne Ver­fü­gung des Schuld­ners und kei­ne Zwangs­voll­stre­ckung für einen Insol­venz­gläu­bi­ger zugrun­de­liegt. Die­se Ein­wen­dung des Insol­venz­ver­wal­ters fußt mit­hin nicht auf einer Ver­fü­gungs­be­schrän­kung, son­dern ver­folgt ein gesetz­li­ches Erwerbs­ver­bot zuguns­ten der Insol­venz­mas­se. Das Erwerbs­ver­bot kann noch ein­grei­fen, obwohl der Ver­fü­gungs­tat­be­stand bereits abge­schlos­sen ist, solan­ge sich der Rechts­er­werb nicht voll­endet hat. Das gilt nament­lich bei der Abtre­tung eines künf­ti­gen oder auf­schie­bend beding­ten Anspruchs1. In zweck­ent­spre­chen­der Abgren­zung schont das Erwerbs­ver­bot des § 91 Abs. 1 InsO nach der jün­ge­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes jedoch sol­che Erwerbs­an­wär­ter, die an dem Erwerbs­ge­gen­stand bereits eine gesi­cher­te Rechts­stel­lung erlangt haben2. Der Siche­rungs­wert einer bestell­ten Grund­schuld ist trotz Abtre­tung des Rück­ge­währ­an­spruchs aus dem Ver­mö­gen und der Insol­venz­mas­se des Siche­rungs­ge­bers nicht end­gül­tig aus­ge­schie­den, solan­ge der Siche­rungs­neh­mer allein oder im Ein­ver­neh­men mit dem Siche­rungs­ge­ber selbst oder dem Insol­venz­ver­wal­ter über des­sen Ver­mö­gen, etwa zur Besi­che­rung eines Mas­se­kre­dits, die Grund­schuld reva­lu­tie­ren kann, ohne dadurch den Inhalt des Rück­ge­währ­an­spruchs zu ver­än­dern. Die­ser Siche­rungs­wert kann der Mas­se gemäß § 91 Abs. 1 InsO nicht nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens durch Begrün­dung eines Abson­de­rungs­rechts mit Voll­endung des Rechts­er­werbs an dem abge­tre­te­nen Rück­ge­währ­an­spruch ent­zo­gen wer­den.

Soweit nach dem Urteil des V. Zivil­se­nats vom 05.11.19763 für die Wir­kung von § 15 KO etwas ande­res galt, ist dies nach der neue­ren Recht­spre­chung zur Aus­le­gung von § 91 Abs. 1 InsO über­holt. Der V. Zivil­se­nat hat mit­ge­teilt, dass er an der Rechts­auf­fas­sung sei­nes Urteils vom 05.11.1976 nicht fest­hal­te, soweit sie der hier ver­tre­te­nen Aus­le­gung von § 91 Abs. 1 InsO ent­ge­gen­ste­hen soll­te.

Das BGH-Urteil vom 9. März 20064 hat nicht näher aus­füh­ren müs­sen, wann eine Siche­rungs­grund­schuld nach Abtre­tung des Rück­ge­währ­an­spruchs an einen Drit­ten von den Betei­lig­ten des Siche­rungs­ver­tra­ges reva­lu­tiert wer­den kann. Wer einen ver­trags­ab­hän­gi­gen Ein­zel­an­spruch abtritt, kann über das Ver­trags­ver­hält­nis unein­ge­schränkt ver­fü­gen, solan­ge der abge­tre­te­ne Anspruch nicht ent­stan­den ist. Das gilt sowohl bei künf­ti­gen Ansprü­chen als auch bei sol­chen, deren Ent­ste­hung gleich dem Anspruch auf Mie­te oder Dienst­lohn noch von einer auf­schie­ben­den Bedin­gung oder Befris­tung abhängt5. Damit nicht zu ver­ein­ba­ren ist die Ansicht, nicht nur die beding­te Abtre­tung eines Anspruchs, son­dern auch die unein­ge­schränk­te Abtre­tung eines beding­ten Anspruchs sei unter­schieds­los insol­venz­fest6. Davon hat sich der Bun­des­ge­richts­hof bereits in sei­nem Urteil vom 9. März 20064 gelöst. Dar­an ist im Grund­satz fest­zu­hal­ten. Denn die Bedin­gung gegen den Dritt­schuld­ner des abge­tre­te­nen Anspruchs tritt durch die Insol­venz des Zeden­ten nicht ein. Die Vor­schrif­ten der §§ 42, 191 InsO betref­fen nur Ansprü­che gegen den Insol­venz­schuld­ner.

Eine gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on, die dem Erwerbs­ver­bot des § 91 Abs. 1 InsO stand­hält, erlangt der Abtre­tungs­emp­fän­ger dann, wenn die Ver­fü­gungs­frei­heit des Schuld­ners über das zugrun­de­lie­gen­de Ver­trags­ver­hält­nis gehin­dert wird. Das ist der Fall, wenn ein abge­tre­te­ner Anspruch bereits ent­stan­den und ledig­lich in sei­ner Durch­setz­bar­keit vom Beginn oder vom Ablauf einer bestimm­ten Frist abhän­gig, nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch also „betagt” ist, wie etwa die Raten eines Finan­zie­rungs­lea­sing7. Die­ses Ver­fü­gungs­hin­der­nis ähnelt dem in den §§ 876, 877, 1071, 1276 BGB ent­hal­te­nen Rechts­ge­dan­ken, wonach ein belas­te­tes Recht nur mit Zustim­mung des­je­ni­gen, der das belas­ten­de Recht inne hat, auf­ge­ho­ben oder geän­dert wer­den kann. Der Rück­ge­währ­an­spruch ist hin­ge­gen nicht ledig­lich betagt, son­dern auf­schie­bend bedingt8. Der Abtre­tungs­emp­fän­ger des Anspruchs auf Rück­ge­währ einer Siche­rungs­grund­schuld ist des­halb in sei­ner Rechts­po­si­ti­on gegen­über dem Schuld­ner erst dann gesi­chert, wenn der abge­tre­te­ne Anspruch durch Weg­fall des Siche­rungs­zwecks ent­stan­den war9, als das Erwerbs­ver­bot des § 91 Abs. 1 InsO ein­grei­fen konn­te. Auf eine gesi­cher­te Durch­setz­bar­keit des Rück­ge­währ­an­spruchs gegen den Siche­rungs­neh­mer und Rück­ge­währ­schuld­ner kommt es nicht an. Des­halb ist im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang uner­heb­lich, dass der Gläu­bi­ger einer rück­zu­ge­wäh­ren­den Grund­schuld über sein Recht frei ver­fü­gen kann10 und das Ergeb­nis einer etwai­gen Grund­stücks­zwangs­ver­stei­ge­rung offen ist.

Eine insol­venz­fes­te Rechts­po­si­ti­on für den Abtre­tungs­emp­fän­ger des Rück­ge­währ­an­spruchs besteht, wenn eine Grund­schuld nur eine bestimm­te Ver­bind­lich­keit sichert und die­se vor Insol­venz­eröff­nung voll­stän­dig getilgt ist. Denn die Reva­lu­tie­rung der Grund­schuld wür­de unter die­ser Vor­aus­set­zung zu einer Ände­rung des bis­he­ri­gen Siche­rungs­ver­tra­ges füh­ren müs­sen, wel­cher der Abtre­tungs­emp­fän­ger als Gläu­bi­ger des bedin­gungs­frei ent­stan­de­nen Rück­ge­währ­an­spruchs, der dadurch beein­träch­tigt wür­de, nicht zuzu­stim­men braucht11.

Bei wei­tem Siche­rungs­zweck kann eine Grund­schuld dem­ge­gen­über schon dadurch reva­lu­tiert wer­den, dass der Siche­rungs­ge­ber neu­en Kre­dit schöpft oder der Siche­rungs­neh­mer wei­te­re Ansprü­che gegen den Siche­rungs­ge­ber erwirbt, sofern sie als künf­ti­ge Ver­bind­lich­kei­ten von vorn­her­ein in die Zweck­be­stim­mung der Grund­schuld­si­che­rung ein­be­zo­gen sind. Der Abtre­tungs­emp­fän­ger ist bei wei­tem Siche­rungs­zweck einer Grund­schuld die­ser Schwä­che sei­nes Rück­ge­währ­an­spruchs aus­ge­setzt, dem trotz sei­ner Ent­ste­hung noch die auf­lö­sen­de Rechts­be­din­gung einer Reva­lu­tie­rung der Grund­schuld durch Siche­rungs­ge­ber und Siche­rungs­neh­mer anhaf­tet. Die­se Schwä­che des Rück­ge­währ­an­spruchs lie­ße sich selbst dadurch nicht über­win­den, dass der Anspruch bei der Grund­schuld vor­ge­merkt wür­de. Denn die Reva­lu­tie­rung wäre dann kei­ne den vor­ge­merk­ten Anspruch ver­ei­teln­de oder beein­träch­ti­gen­de Ver­fü­gung, die inso­weit nach § 883 Abs. 2 BGB unwirk­sam sein könn­te, son­dern Fol­ge der Bedin­gung.

Im Schrift­tum ist im Anschluss an das BGH-Urteil vom 9. März 200612 und das Beru­fungs­ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le((OLG Cel­le, Urteil vom 14.07.2010 – 3 U 23/​10; vgl. Sieg­mann, WuB VI A. InsO § 91 1.11)) dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, die Reva­lu­tie­rung einer Grund­schuld sei unge­ach­tet eines wei­ten Siche­rungs­zwe­ckes dann nicht mehr mög­lich, wenn die Geschäfts­be­zie­hung des Schuld­ners mit dem grund­pfand­ge­si­cher­ten Gläu­bi­ger been­det sei, wie es hier spä­tes­tens nach Ein­lei­tung der Zwangs­ver­stei­ge­rung des belas­te­ten Grund­be­sit­zes in Betracht kom­me. Das trifft im typi­schen Fall zu13.

Wenn sich aus der Aus­le­gung des Siche­rungs­ver­tra­ges nichts ande­res ergibt, ent­steht ein Anspruch auf Rück­ge­währ eines ent­spre­chen­den Teils einer Grund­schuld schon dann, wenn die gesi­cher­te For­de­rung nur zum Teil getilgt ist. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass sich die nach­träg­li­che Über­si­che­rung als end­gül­tig erweist14. Im Zwei­fel ist dann davon aus­zu­ge­hen, dass der Siche­rungs­zweck ent­fal­len ist15. Es kann jedoch auch etwas ande­res ver­ein­bart sein. Ist infol­ge voll­stän­di­ger Til­gung der Anlass­ver­bind­lich­kei­ten der Rück­ge­währ­an­spruch ent­stan­den, kann er durch siche­rungs­ver­trag­lich vor­be­hal­te­ne Reva­lu­tie­rung wie­der in einen auf­schie­bend beding­ten Anspruch zurück­ver­wan­delt wer­den, der erneut von die­ser Bedin­gung frei wird, wenn auch die Reva­lu­tie­rungs­ver­bind­lich­kei­ten getilgt sind. Die Reva­lu­tie­rung als auf­lö­sen­de Rechts­be­din­gung ver­nich­tet das ent­stan­de­ne Abson­de­rungs­recht gemäß § 51 Nr. 1 InsO aus dem abge­tre­te­nen Rück­ge­währ­an­spruch ent­spre­chend § 158 Abs. 2 BGB. Der wie­der auf­schie­bend beding­te Rück­ge­währ­an­spruch gewährt nach § 91 Abs. 1 InsO kein Abson­de­rungs­recht mehr, wenn die­se Rechts­be­din­gung erst nach der Insol­venz­eröff­nung über das Ver­mö­gen des abtre­ten­den Siche­rungs­ge­bers ein­tritt.

Der insol­venz­recht­li­che Anfech­tungs­an­spruch nach den §§ 129, 130, 143 InsO gegen ein mög­li­ches Abson­de­rungs­recht ist im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht sicher aus­ge­schlos­sen. Der Zeit­punkt der Zwangs­ver­stei­ge­rung und der Ent­ste­hung des Anspruchs auf den Erlös sind dafür jedoch ohne Belang. Anfech­tungs­recht­lich wirk­sam gewor­den nach § 140 Abs. 1 InsO ist die Abtre­tung des Anspruchs auf Rück­ge­währ der Siche­rungs­grund­schuld in dem Zeit­punkt, in dem der Abtre­tungs­emp­fän­ger gegen­über dem Abtre­ten­den eine gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on erlangt hat, der Anspruch mit­hin ohne auf­schie­ben­de Rechts­be­din­gung ent­stan­den ist16.

Soll­te dies, wie im Regel­fall, spä­tes­tens mit dem Bei­tritt der Rück­ge­währ­schuld­ne­rin zum Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren ein­ge­tre­ten sein, wäre zu prü­fen, ob der Bei­tritt vor dem gesetz­li­chen Drei­mo­nats­zeit­raum lag.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Novem­ber 2011 – IX ZR 142/​10

  1. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1997 – IX ZR 71/​96, BGHZ 135, 140, 144; vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 27; vom 25.06.2009 – IX ZR 98/​08, BGHZ 181, 362 Rn. 12 f; vom 14.01.2010 – IX ZR 78/​09, ZIP 2010, 335 Rn. 17 f
  2. BGH, Urteil vom 25.06.2009, aaO Rn. 11; vom 14.01.2010, aaO Rn.20
  3. aaO
  4. aaO Rn.20
  5. BGH, Urteil vom 28.03.1990 – VIII ZR 17/​89, BGHZ 111, 84, 92 ff
  6. zum Rück­ge­währ­an­spruch vgl. Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand 2001, § 91 Rn. 26; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 91 Rn. 25 und Hmb­Komm-InsO/Ku­lei­sa, 3. Aufl., § 91 Rn. 9 aE; anders Jaeger/​Windel, InsO, § 91 Rn. 58
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.1989 – IX ZR 283/​88, BGHZ 109, 368, 371 ff; vom 28.03.1990, aaO
  8. BGH, Urteil vom 05.11.1976, aaO; vom 25.03.1986 – IX ZR 104/​85, WM 1986, 763, 765 unter I.01. b am Ende
  9. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1986 aaO unter I.02.
  10. BGH, Urteil vom 06.07.1989 – IX ZR 277/​88, BGHZ 108, 237, 246
  11. BGH, Urteil vom 25.03.1986 aaO Sei­te 767 unter I.03. d; ähn­lich Kess­ler, NJW 2007, 3466, 3467 f
  12. vgl. Kess­ler, aaO S. 3468;
  13. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1986 aaO Sei­te 765 unter I.02.
  14. BGH, Urteil vom 10.06.1983 – V ZR 252/​80, NJW 1984, 169, 171 unter II.04.
  15. BGH, Urteil vom 08.12.1989 – V ZR 53/​88, NJW-RR 1990, 455; vom 09.02.1990 – V ZR 200/​88, BGHZ 110, 241, 246; vom 13.01.1994 – IX ZR 79/​93, BGHZ 124, 380, 385; vgl. auch Urteil vom 25.03.1986, aaO
  16. vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2006 – IX ZR 102/​03, BGHZ 170, 196 Rn. 14; für die Anwen­dung von § 140 Abs. 3 InsO dem­ge­gen­über Jaeger/​Henckel, InsO, § 140 Rn. 16
  17. Anschluss an BGHZ 103, 30