Siche­rungs­ein­be­halt beim VOB/​B‑Vertrag

Bei der Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, die von ihm gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B ein­be­hal­te­ne Sicher­heit auf ein Sperr­kon­to ein­zu­zah­len (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B), han­delt es nicht um eine qua­li­fi­zier­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB.

Siche­rungs­ein­be­halt beim VOB/​B‑Vertrag

§ 266 StGB ist ein Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB. Dies ent­spricht der stän­di­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung und all­ge­mei­ner Mei­nung im juris­ti­schen Schrift­tum 1.

Bei der Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, die von ihm gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B ein­be­hal­te­ne Sicher­heit auf ein Sperr­kon­to ein­zu­zah­len (§ 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B) han­delt es sich nicht um eine qua­li­fi­zier­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB.

Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung stützt sich auf einen Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen 2. Ande­re Gerich­te haben indes­sen gegen­tei­lig ent­schie­den 3 oder zumin­dest Zwei­fel ange­mel­det 4. Auch im Schrift­tum sind die Auf­fas­sun­gen geteilt. Wäh­rend Jous­sen 5, Thier­au 6 und Hil­de­brandt 7 ohne nähe­re Begrün­dung der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen fol­gen und Röss­ler 8 das hier ange­foch­te­ne Beru­fungs­ur­teil wohl für zutref­fend erach­tet, wird die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers eines Bau­ver­tra­ges zur Ein­zah­lung eines Sicher­heits­ein­be­halts auf ein Sperr­kon­to von ande­ren Autoren nicht als Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne von § 266 StGB ange­se­hen 9. Die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung trifft nach der jet­zi­gen Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs zu.

Der Treue­bruch­tat­be­stand des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB setzt das Bestehen einer (gesetz­li­chen oder ver­trag­li­chen) Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht vor­aus. Den Täter muss eine inhalt­lich her­aus­ge­ho­be­ne Pflicht tref­fen, Ver­mö­gens­in­ter­es­sen eines Drit­ten zu betreu­en, d.h. die­sem dro­hen­de Ver­mö­gens­nach­tei­le abzu­wen­den. Er muss inner­halb eines nicht ganz unbe­deu­ten­den Pflich­ten­krei­ses im Inter­es­se des Ver­mö­gens­in­ha­bers tätig und zur fremd­nüt­zi­gen Ver­mö­gens­für­sor­ge ver­pflich­tet sein. All­ge­mei­ne schuld­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen, ins­be­son­de­re aus Aus­tausch­ver­hält­nis­sen, rei­chen nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn sich hier­aus Rück­sicht­nah­me- oder Sorg­falts­pflich­ten erge­ben 10. Die Ver­mö­gens­be­treu­ung muss sich als Haupt­pflicht, d.h. als zumin­dest mit­be­stim­men­de und nicht nur "bei­läu­fi­ge" Pflicht dar­stel­len 11. Die­se Kri­te­ri­en sind Anhalts­punk­te, deren Gewich­tung im Ein­zel­fall Grund­la­ge einer wer­ten­den Gesamt­be­trach­tung sein muss. In der Regel wird sich eine Treue­pflicht nur aus einem fremd­nüt­zig typi­sier­ten Schuld­ver­hält­nis erge­ben, in wel­chem der Ver­pflich­tung des Täters Geschäfts­be­sor­gungs­cha­rak­ter zukommt 12. Bei rechts­ge­schäft­li­cher Grund­la­ge kommt es im Ein­zel­fall auf die ver­trag­li­che Aus­ge­stal­tung des Rechts­ver­hält­nis­ses an 13.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat der Bun­des­ge­richts­hof die gesetz­li­che Rege­lung des § 550b Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (jetzt: § 551 Abs. 3 BGB), wonach der Ver­mie­ter von Wohn­raum eine ihm als Sicher­heit über­las­se­ne Geld­sum­me bei einem Kre­dit­in­sti­tut getrennt von sei­nem eige­nen Ver­mö­gen anle­gen muss, wobei die Erträ­ge dem Mie­ter zuste­hen, als eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB ange­se­hen. Hier­bei han­delt es sich um eine durch Gesetz begrün­de­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht, die vom Gesetz­ge­ber erklär­ter­ma­ßen 14 nach dem Vor­bild der Vor­schrift des § 27 Abs. 4 Satz 1 WEG a.F. (jetzt: § 27 Abs. 5 Satz 1 WEG) und in aus­drück­li­cher Anleh­nung an die für die Anle­gung von Mün­del­geld gel­ten­den Vor­schrif­ten der §§ 1806, 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB als Treu­hand­ver­hält­nis gestal­tet wor­den ist 15. Dage­gen schei­det eine durch Gesetz begrün­de­te Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht in Bezug auf die Miet­kau­ti­on bei der Gewer­be­raum­mie­te aus, da sich die gesetz­li­chen Rege­lun­gen über die Anla­ge von Miet­kau­tio­nen allein auf Miet­ver­hält­nis­se über Wohn­raum bezie­hen 16. Zwar kommt grund­sätz­lich auch die rechts­ge­schäft­li­che Begrün­dung einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB in Betracht, doch begrün­det die blo­ße Ver­ein­ba­rung einer Kau­ti­on als sol­che noch kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht 17. Ver­trag­li­che Pflich­ten müs­sen, um eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht begrün­den zu kön­nen, im beson­de­ren Maße den Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners die­nen und gera­de des­halb ver­ein­bart wor­den sein. Das bedeu­tet, dass sich die Ver­trags­part­ner bei einer Kau­ti­ons­ab­re­de nicht nur über die Zah­lung einer Kau­ti­on an sich, son­dern auch über deren beson­de­re Anla­ge­form geei­nigt haben müs­sen. Ver­ein­ba­ren die Par­tei­en eines gewerb­li­chen Miet­ver­hält­nis­ses eine beson­de­re Siche­rung nicht aus­drück­lich und brin­gen dadurch nicht zum Aus­druck, dass der Ver­mie­ter im Hin­blick auf die Kau­ti­on treu­hän­de­ri­sche Pflich­ten zu über­neh­men hat, kann des­halb nicht von der Annah­me einer rechts­ge­schäft­li­chen Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Tref­fen den Emp­fän­ger der Kau­ti­on kei­ne beson­de­ren, ihm ver­trag­lich auf­er­leg­te Siche­rungs­pflich­ten, ist die Ein­zah­lung einer Kau­ti­on nicht anders zu beur­tei­len, als wenn der Mie­ter für einen künf­ti­gen Siche­rungs­fall vor­leis­tet. Inso­weit besteht an sich immer ein Siche­rungs­be­dürf­nis, das der vor­leis­ten­de Mie­ter aber durch eine ent­spre­chen­de Fas­sung der Ver­ein­ba­rung mini­mie­ren kann. Einem gewerb­li­chen Mie­ter ist die Durch­set­zung einer ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Absi­che­rung auch abzu­ver­lan­gen. Ein gewis­ses Siche­rungs­be­dürf­nis wohnt im Übri­gen letzt­lich jeder Vor­leis­tung inne. Die­ses dem Leis­ten-den ver­blei­ben­de Rest­ri­si­ko reicht jedoch grund­sätz­lich nicht aus, den Emp­fän­ger der Vor­leis­tung mit einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB zu belas­ten 18. Gera­de im Rah­men von Aus­tausch­ver­hält­nis­sen bedarf es des­halb – sofern eine gesetz­li­che Bestim­mung fehlt – einer aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung, die den Ver­trags­schlie­ßen­den inso­weit zu einer beson­de­ren Ver­mö­gens­für­sor­ge zuguns­ten des ande­ren Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Andern­falls erschöpft sich der Ver­stoß in einer Ver­let­zung der Pflicht, sich ver­trags­ge­mäß zu ver­hal­ten. Dies begrün­det aber als sol­ches noch kei­ne Untreue 19.

Nach die­sen Grund­sät­zen genügt die zwi­schen den Ver­trags­part­nern vor­lie­gend getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung über die Ein­zah­lung der Sicher­heits­ein­be­hal­te auf ein Sperr­kon­to nicht, um eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne von § 266 Abs. 1 StGB zu begrün­den. Die Par­tei­en haben die Gel­tung der VOB/​B ver­ein­bart und ver­trag­lich bestimmt, dass für sämt­li­che in § 17 VOB/​B vor­ge­se­he­nen Fäl­le ein Sperr­kon­to bei der H. Bank ein­zu­rich­ten ist. Die­se Rege­lung ver­pflich­tet den Auf­trag­ge­ber nicht zu einer beson­de­ren Ver­mö­gens­für­sor­ge zuguns­ten des Auf­trag­neh­mers.

Die­je­ni­gen, die in § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B eine Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht des Auf­trag­ge­bers sehen, stüt­zen ihre Auf­fas­sung letzt­lich dar­auf, dass nur hier­durch ein ange­mes­se­ner Aus­gleich der wech­sel­sei­ti­gen Siche­rungs­in­ter­es­sen gewähr­leis­tet wer­de. Der Siche­rungs­ein­be­halt die­ne der Absi­che­rung even­tu­el­ler Gewähr­leis­tungs­kos­ten für die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist und siche­re damit aus­schließ­lich den Auf­trag­ge­ber vor dem Risi­ko der Insol­venz des Werk­un­ter­neh­mers, set­ze aber zugleich umge­kehrt die­sen hin­sicht­lich des ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns dem Risi­ko der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers aus. Die­ses Risi­ko müs­se zur Her­stel­lung eines gerech­ten Inter­es­sen­aus­gleichs eben­falls abge­si­chert wer­den. Des­halb müs­se der Auf­trag­ge­ber jeden­falls dann, wenn zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en die Gel­tung der VOB/​B ver­ein­bart sei, nach deren § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 den ein­be­hal­te­nen Betrag dem Auf­trag­neh­mer mit­tei­len und bin­nen 18 Tagen nach die­ser Mit­tei­lung auf ein Sperr­kon­to ein­zah­len. Die­se Rege­lung sei dahin zu ver­ste­hen, dass der Auf­trag­ge­ber nicht berech­tigt sei, das ein­be­hal­te­ne Geld wei­ter­hin als zu sei­nem eige­nen Ver­mö­gen gehö­rend zu betrach­ten und damit zu arbei­ten. Viel­mehr gel­te die­ser Betrag ab dem Tag der Sicher­heits­leis­tung als Fremd­geld. Die­se Rege­lung die­ne aus­schließ­lich dem Schutz des Unter­neh­mers vor dem Risi­ko einer Insol­venz des Auf­trag­ge­bers. Auf­grund die­ses aus­schließ­li­chen Schutz­cha­rak­ters gegen­über dem Unter­neh­mer stel­le bereits die Ver­pflich­tung des Auf­trag­ge­bers, den Siche­rungs­ein­be­halt auf ein Sperr­kon­to ein­zu­be­zah­len, eine ver­trag­li­che Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht im Sin­ne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB dar. Dem ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass es sich bei die­ser Ver­pflich-tung ledig­lich um eine ver­trag­li­che Neben­pflicht han­de­le. Denn durch Ein­be­halt des zu bezah­len­den Werk­lohns auf­grund der Rege­lung der VOB/​B wer­de der Siche­rungs­ein­be­halt Teil einer ver­trag­li­chen Haupt­pflicht. Der Werk­lohn sei grund­sätz­lich mit Stel­lung der Schluss­rech­nung fäl­lig, ledig­lich im Umfang eines ver­ein­bar­ten Siche­rungs­ein­be­hal­tes ver­schie­be sich die Aus­zah­lungs­fäl­lig­keit in der Regel um die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist 20.

Die­se Erwä­gun­gen kön­nen nicht über­zeu­gen. Anders als bei der Kau­ti­on han­delt es sich bei dem anzu­le­gen­den Geld näm­lich nicht um dem Auf­trag­ge­ber anver­trau­tes Fremd­geld, des­sen Geber in beson­de­rem Maße schutz­wür­dig ist, son­dern um ein­be­hal­te­nen Werk­lohn. Hin­sicht­lich des ein­be­hal­te­nen Betra­ges besteht kei­ne fäl­li­ge For­de­rung, da die Fäl­lig­keit durch die getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung für die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist hin­aus­ge­scho­ben ist. Im Gegen­satz zu der in § 551 Abs. 3 BGB im Ein­zel­nen vor­ge­zeich­ne­ten Pflicht zur Anla­ge der Miet­kau­ti­on besteht zu kei­nem Zeit­punkt ein ein­klag­ba­rer Anspruch auf Ein­zah­lung des Sicher­heits­ein­be­halts auf das Sperr­kon­to 21. Zwar wird der Werk­un­ter­neh­mer, wenn die Sicher­heit ein­be­hal­ten wird und deren Ein­zah­lung auf das Sperr­kon­to unter­bleibt, dem Risi­ko der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers aus­ge­setzt, doch ist der Auf­trag­neh­mer in hin­rei­chen­der Wei­se dadurch geschützt, dass er die Fäl­lig­keit des Sicher­heits­ein­be­hal­tes nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/​B her­bei­füh­ren kann, indem er dem Auf­trag­ge­ber eine ange­mes­se­ne Nach­frist zur Ein­zah­lung auf ein Sperr­kon­to setzt. Kommt der Auf­trag­ge­ber dem nicht nach, so kann der Auf­trag­neh­mer die Aus­zah­lung des ein­be­hal­te­nen Betra­ges ver­lan­gen, ohne Sicher­heit leis­ten zu müs­sen 22. Hin­zu kommt, dass der Auf­trag­ge­ber mit der Ein­zah­lung auf ein Sperr­kon­to auch kei­ne Leis­tung an den Auf­trag­neh­mer vor­nimmt. Der Ein­be­halt durch Zah­lung auf ein Sperr­kon­to bedeu­tet näm­lich kei­ne Zah­lung an den Auf­trag­neh­mer zum Zwe­cke der end­gül­ti­gen Ver­gü­tung 23.
Den Auf­trag­ge­ber eines Werk­ver­tra­ges trifft kei­ne inhalt­lich her­aus­ge­ho­be­ne Pflicht, die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Auf­trag­neh­mers zu betreu­en. Es han­delt sich um eine zivil­ver­trag­li­che Neben­pflicht, die kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht begrün­det 24. Wäh­rend die Erheb­lich­keit der Für­sor­ge­pflicht des Ver­mie­ters gegen­über den Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Mie­ters auch dar­aus deut­lich wird, dass die Vor­schrif­ten über die Ein­zah­lung der Miet­kau­ti­on zum Zwe­cke des Mie­ter­schut­zes vom Gesetz­ge­ber als unab­ding­ba­re Rege­lung aus­ge­stal­tet wor­den sind 25, kann die in § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 3 VOB/​B vor­ge­se­he­ne Ein­zah­lungs­ver­pflich­tung auf ein Sperr­kon­to von den Ver­trags­par­tei­en wirk­sam abbe­dun­gen wer­den 26. Es kommt hin­zu, dass der Auf­trag­ge­ber die ein­be­hal­te­ne Sicher­heit nicht ohne Mit­wir­kung des Auf­trag­neh­mers insol­venz­si­cher anle­gen kann. Hier­für bedarf es neben einer Ver­ein­ba­rung der Ver­trags­par­tei­en dar­über, bei wel­chem Geld­in­sti­tut der Sicher­heits­ein­be­halt ein­zu­zah­len ist, zwin­gend der gemein­sa­men Eröff­nung eines "Und-Kon­tos". Die Ein­rich­tung eines blo­ßen Sperr­kon­tos mit Sperr­ver­merk genügt dem­ge­gen­über nicht, weil hier­durch nur ein schuld­recht­li­cher Anspruch des Auf­trag­neh­mers begrün­det wür­de, der dem Auf­trag­neh­mer in der Insol­venz des Auf­trag­ge­bers weder ein Abson­de­rungs­recht gemäß § 84 InsO noch einen Anspruch auf Aus­son­de­rung nach § 47 InsO gewäh­ren wür­de 27.

Gegen die Annah­me einer Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht spricht schließ­lich auch die von der Revi­si­on gezo­ge­ne Par­al­le­le zum Arbeits­recht. So unter­fällt das Ein­be­hal­ten und Nicht­ab­füh­ren von Tei­len des Arbeits­ent­gelts, die der Arbeit­ge­ber – auf­grund pri­vat­recht­li­cher oder öffent­lich­recht­li­cher Ver­pflich­tung – an einen Drit­ten zu zah­len hat, nicht dem Treu­bruch­tat­be­stand des § 266 StGB, wes­halb es der Gesetz­ge­ber für erfor­der­lich gehal­ten hat, ein sol­ches Ver­hal­ten durch Schaf­fung der Vor­schrift des § 266a Abs. 2 StGB a.F. (jetzt: § 266a Abs. 3 StGB) eigens unter Stra­fe zu stel­len 28. Bei einem Aus­tausch­ver­trag liegt in der blo­ßen Nich­t­ent­rich­tung eines Teils des ver­trag­lich geschul­de­ten Ent­gelts straf­recht­lich regel­mä­ßig kei­ne Untreue gegen­über dem Ver­trags­part­ner. Das gilt auch dann, wenn Tei­le des Ent­gelts nicht geleis­tet wer­den, die nicht an den Ver­trags­part­ner selbst, son­dern pflicht­ge­mäß an einen Drit­ten oder auf ein beson­de­res Sperr­kon­to zu zah­len sind, denn allein auf­grund einer beson­de­ren Zahl­stel­le wird für den zur Zah­lung Ver­pflich­te­ten noch kei­ne Ver­mö­gens­be­treu­ungs­pflicht gegen­über dem Ver­trags­part­ner begrün­det.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Mai 2010 – VI ZR 205/​09

  1. RGZ 118, 312, 313; BGHZ 8, 276, 284; 100, 190, 192; BGH, Urteil vom vom 04.12.1962 – VI ZR 28/​62, NJW 1963, 486; Münch­Komm-BGB/­Wag­ner, 5. Aufl., § 823, Rn. 369[]
  2. OLG Mün­chen, NJW 2006, 2278[]
  3. OLG Köln, IBR 2010, 28; LG Bonn, BauR 2004, 1471; LG Ell­wan­gen, BauR 2009, 1788[]
  4. OLG Frank­furt, NJW-RR 2009, 571; vgl. auch OLG Stutt­gart, IBR 2010, 142[]
  5. Jous­sen, in: Ingenstau/​Korbion, VOB, Tei­le A und B, 17. Aufl., § 17 Abs. 6 VOB/​B, Rn. 25[]
  6. Thier­au, in: Kapellmann/​Messerschmidt, VOB, Tei­le A und B, 3. Aufl., § 17 VOB/​B, Rn. 214[]
  7. Hil­de­brandt, IBR 2009, 139[]
  8. Röss­ler, IBR 2009, 384[]
  9. Münch­Komm-StG­B/­Dier­lamm, § 266, Rn. 65; Greeve/​Garbuio in: Hand­buch des Bau­straf­rechts, § 27, Rn. 20 ff.; Gree­ve in: FS Hamm, 2008, S. 121 ff.; Greeve/​Müller, NZBau 2000, 239 ff.; Lang, IBR 2010, 28[]
  10. BGH, Urtei­le vom 30.10.1985 – 2 StR 383/​85, NStZ 1986, 361, 362; vom 22.01.1988 – 2 StR 133/​87, NJW 1988, 2483, 2485; vom 30.10.1990 – 1 StR 544/​90, NJW 1991, 1069; Beschlüs­se vom 11.08.1993 – 2 StR 309/​93, NStZ 1994, 35; und vom 03.08.2005 – 2 StR 202/​05, NStZ 2006, 38, 39; Lenckner/​Perron in Schönke/​Schröder, StGB, 27. Aufl., § 266, Rn. 23; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266, Rn. 36 m.w.N.[]
  11. BGHSt 1, 186, 188 ff.; 4, 170, 171; 24, 386, 388; 33, 244, 250 f.[]
  12. Lenckner/​Perron, Rn. 23a; Fischer, a.a.O., Rn. 38[]
  13. Fischer, a.a.O., Rn. 39[]
  14. BT-Drs. 9/​2079, S. 10 f.[]
  15. BGHSt 41, 224, 228[]
  16. BGHSt 52, 182, 185[]
  17. BGHSt 52, 182, 185 f.[]
  18. BGHSt 28, 20, 23 f.; 52, 182, 187[]
  19. BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250[]
  20. vgl. OLG Mün­chen, a.a.O.[]
  21. Gree­ve, FS Hamm, S. 131[]
  22. vgl. OLG Frank­furt a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.[]
  23. Gree­ve, a.a.O., S. 134[]
  24. Dier­lamm, a.a.O.; Greeve/​Müller, a.a.O., S. 241 f.; Greeve/​Garbuio, a.a.O., Rn. 23, Lang, a.a.O.[]
  25. Gree­ve, a.a.O., S. 132[]
  26. BGHZ 157, 29, 31[]
  27. OLG Dres­den, BauR 2004, 1310; Gree­ve, a.a.O.[]
  28. Lab­sch, Untreue, 1983, S. 252 f.[]