Streit­ver­kün­dung gegen den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten

Die Zuläs­sig­keit der Streit­ver­kün­dung ist grund­sätz­lich nicht im Erst­pro­zess, in dem der Streit ver­kün­det wird, son­dern erst im Fol­ge­ver­fah­ren zwi­schen dem Streit­ver­kün­der und dem Streit­ver­kün­dungs­emp­fän­ger zu prü­fen 1. Dies gilt auch dann, wenn die Streit­ver­kün­dung gegen­über dem bereits bestell­ten oder erwar­te­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Geg­ners erfolgt. § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO fin­det auf eine sol­che Fall­ge­stal­tung kei­ne Anwen­dung. Auch der geg­ne­ri­sche Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te kann (anders als ein gericht­lich bestell­ter Sach­ver­stän­di­ger) "Drit­ter" im Sin­ne des § 72 Abs. 1 ZPO sein, so dass auch ihm der Streit ver­kün­det wer­den kann.

Streit­ver­kün­dung gegen den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten

Die Zuläs­sig­keit der Streit­ver­kün­dung ist grund­sätz­lich nicht im Erst­pro­zess, in dem der Streit ver­kün­det wird, son­dern erst im Fol­ge­ver­fah­ren zwi­schen dem Streit­ver­kün­der und dem Streit­ver­kün­dungs­emp­fän­ger zu prü­fen ist 2.

Die­ser Grund­satz erfährt im Fall des § 72 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Aus­nah­me. Nach die­ser Bestim­mung sind das Gericht und ein vom Gericht ernann­ter Sach­ver­stän­di­ger nicht Drit­te im Sin­ne des Absat­zes 1. Gemäß der aus­drück­li­chen Anord­nung in § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat eine Zustel­lung der Streit­ver­kün­dungs­schrift an die­sen Per­so­nen­kreis zu unter­blei­ben. Aller­dings ist § 72 Abs. 2 ZPO aber nicht der Grund­satz zu ent­neh­men, dass von einer Zustel­lung der Streit­ver­kün­dungs­schrift auch dann abzu­se­hen ist, wenn die Streit­ver­kün­dung gegen­über dem bereits bestell­ten oder – wie hier – erwar­te­ten Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Geg­ners erfolgt. Für ein sol­ches Ver­ständ­nis der Norm bie­ten weder der Geset­zes­wort­laut noch die Geset­zes­be­grün­dung den erfor­der­li­chen Anhalt.

Aus­weis­lich ihres Wort­lauts erfasst die Bestim­mung des § 72 Abs. 2 ZPO nur die Streit­ver­kün­dung gegen­über dem Gericht und dem vom Gericht ernann­ten Sach­ver­stän­di­gen. Der Geset­zes­be­grün­dung sind kei­ne Hin­wei­se dar­auf zu ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber die Streit­ver­kün­dung über den Wort­laut der Bestim­mung hin­aus auch gegen­über ande­ren als den dar­in genann­ten Per­so­nen – und den Par­tei­en, die als Ers­ter bzw. Zwei­ter des Ver­fah­rens nicht zugleich Drit­te sein kön­nen – von vorn­her­ein aus­schlie­ßen woll­te. Durch die durch Art. 10 Nr. 2 Buch­sta­be a des Zwei­ten Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung der Jus­tiz vom 22. Dezem­ber 2006 3 ein­ge­füg­te Rege­lung des § 72 Abs. 2 ZPO soll­te der zuneh­mend zu ver­zeich­nen­den Pra­xis Ein­halt gebo­ten wer­den, dass gericht­lich bestell­ten Sach­ver­stän­di­gen auf der Grund­la­ge des im Jah­re 2002 neu in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch auf­ge­nom­me­nen Haf­tungs­tat­be­stands des § 839a der Streit ver­kün­det wur­de 4. Im Anschluss an die über­wie­gen­de Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass eine Streit­ver­kün­dung gegen den gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen und das Gericht gene­rell unzu­läs­sig ist und die­ser Umstand abwei­chend von dem all­ge­mei­nen Grund­satz, wonach über die Zuläs­sig­keit der Streit­ver­kün­dung erst in einem even­tu­el­len Fol­ge­pro­zess zu ent­schei­den ist, bereits im Erst­pro­zess zu berück­sich­ti­gen ist 5. Denn weder der Rich­ter noch der gericht­li­che Sach­ver­stän­di­ge könn­ten als Drit­te im Sin­ne des § 72 Abs. 1 ZPO behan­delt wer­den. Sie sei­en not­wen­di­ger Teil des Ver­fah­rens bzw. wei­sungs­ge­bun­de­ner Gehil­fe des Gerichts und zur Unpar­tei­lich­keit ver­pflich­tet. Die Mög­lich­keit der Pro­zess­be­tei­li­gung stel­le für sie kei­nen gang­ba­ren Weg dar. Der Sach­ver­stän­di­ge wür­de durch eine Pro­zess­be­tei­li­gung sei­ne Neu­tra­li­täts­pflicht ver­let­zen und könn­te wegen Besorg­nis der Befan­gen­heit abge­lehnt wer­den. Ein Rich­ter wäre im Fal­le sei­nes Bei­tritts nach § 41 Nr. 1 ZPO aus­ge­schlos­sen. Ande­re Pro­zess­be­tei­lig­te als die am Ver­fah­ren betei­lig­ten Rich­ter oder gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen mit Aus­nah­me der Par­tei­en könn­ten dage­gen grund­sätz­lich Drit­te im Sin­ne des § 72 Abs. 1 ZPO sein 5.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschwer­de­ge­richts ist § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der beschrie­be­nen Fall­ge­stal­tung auch nicht ana­log anwend­bar. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die für eine Ana­lo­gie erfor­der­li­che plan­wid­ri­ge Re-gelungs­lü­cke gege­ben ist. Denn es fehlt jeden­falls an einer ver­gleich­ba­ren Inter­es­sen­la­ge.

Anders als der gericht­li­che Sach­ver­stän­di­ge ist der Rechts­an­walt kein zur Unpar­tei­lich­keit ver­pflich­te­ter, vom Gericht bestell­ter "Gehil­fe des Rich­ters", son­dern unab­hän­gi­ger Bera­ter und Ver­tre­ter in allen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten (§ 3 Abs. 1 BRAO), der nur den Inter­es­sen des eige­nen Man­dan­ten ver­pflich­tet ist 6. Wäh­rend eine Pro­zess­be­tei­li­gung für den Rich­ter oder den gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen im Wider­spruch zu der ihnen oblie­gen­den Ver­pflich­tung zur Neu­tra­li­tät stän­de und gemäß § 41 bzw. § 406 ZPO ihren Aus­schluss aus dem Pro­zess zur Fol­ge hät­te oder haben könn­te 7, ist ein Bei­tritt für den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten jeden­falls auf Sei­ten der von ihm ver­tre­te­nen Par­tei ein gang­ba­rer Weg. Anders als im Fal­le der Pro­zess­be­tei­li­gung des Rich­ters oder gericht­li­chen Sach­ver­stän­di­gen wird die ver­fah­rens­recht­li­che Stel­lung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten durch einen sol­chen Bei­tritt nicht ent­ge­gen der im Pro­zess­recht vor­ge­se­he­nen Auf­ga­ben­ver­tei­lung grund­le­gend ver­än­dert 8.

Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof die Streit­ver­kün­dung so-wohl gegen­über dem eige­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten als auch gegen­über dem geg­ne­ri­schen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten als zuläs­sig ange­se­hen 9. Auch das Reichs­ge­richt hat die Zuläs­sig­keit der Streit­ver­kün­dung gegen­über dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten nicht grund­sätz­lich ver­neint. Soweit es im Urteil vom 25. März 1942 die Neben­in­ter­ven­ti­on des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers als unzu­läs­sig zurück­ge­wie­sen hat, beruh­te dies nicht auf der ver­fah­rens­recht­li­chen Stel­lung des Neben­in­ter­ve­ni­en­ten son­dern allein dar­auf, dass es an dem für den Bei­tritt erfor­der­li­chen recht­li­chen Inter­es­se fehl­te 10.

Die Zustel­lung der Streit­ver­kün­dung beein­träch­tigt den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten auch nicht in der Wahr­neh­mung sei­ner ihm gesetz­lich zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben. Die Streit­ver­kün­dung ist ins­be­son­de­re nicht geeig­net, einen bis­lang nicht gege­be­nen Inter­es­sen­kon­flikt zwi­schen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­tem und der von ihm ver­tre­te­nen Par­tei her­bei­zu­füh­ren mit der Fol­ge, dass der anwalt­li­che Bevoll­mäch­tig­te mög­li­cher­wei­se gemäß § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 Abs. 4 BORA sein Man­dat nie­der­le­gen müss­te oder gar nicht erst anneh­men dürf­te 11. Wie die Beschwer­de­er­wi­de­rung zutref­fend aus­führt, beur­teilt sich die Fra­ge, ob ein Inter­es­sen­wi­der­streit im Sin­ne der genann­ten Bestim­mun­gen gege­ben ist, auf der Grund­la­ge der mate­ri­el­len Rechts­la­ge 12. Ver­fol­gen der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te und die von ihm ver­tre­te­ne Par­tei kei­ne gegen­sätz­li­chen Inter­es­sen, so ver­mag allein die Zustel­lung einer Streit­ver­kün­dungs­schrift kei­nen Inter­es­sen­kon­flikt zu begrün­den. Besteht dage­gen im kon­kre­ten Fall ein Inter­es­sen­wi­der­streit in der­sel­ben Rechts­sa­che, hängt die Anwend­bar­keit des § 43a Abs. 4 BRAO nicht davon ab, dass dem Anwalt der Streit ver­kün­det wur­de. Auch der Anwalt, dem in einem sol­chen Fall kei­ne Streit­ver­kün­dungs­schrift, son­dern eine außer­ge­richt­li­che Leis­tungs­auf­for­de­rung oder eine Kla­ge in einem geson­der­ten Ver­fah­ren zuge­stellt wird, steht vor der Fra­ge, ob er das ihm über­tra­ge­ne Man­dat been­den muss, weil er wider­strei­ten­de Inter­es­sen im Sin­ne der § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 Abs. 4 BORA ver­tritt 13.

Eine Kos­ten­ent­schei­dung ist nicht ver­an­lasst. Gerichts­ge­büh­ren fal­len für die begrün­de­te Beschwer­de nicht an. Eine Kos­ten­er­stat­tung fin­det nicht statt. Die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten des Klä­gers sind als Kos­ten der Streit­ver­kün­dung 14 kei­ne Kos­ten des Rechts­streits, son­dern fal­len dem Streit­ver­kün­der zur Last, weil er sei­ne Inter­es­sen gegen­über einem Drit­ten und nicht gegen­über dem Pro­zess­geg­ner wahr­nimmt 15.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Febru­ar 2011 – VI ZB 31/​09

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGHZ 100, 257, 259; 160, 259, 263[]
  2. st. Rspr.: BGH, Urtei­le vom 09.10.1975 – VII ZR 130/​73, BGHZ 65, 127, 130 f.; vom 22.12.1977 – VII ZR 94/​76, BGHZ 70, 187, 189; vom 26.03.1987 – VII ZR 122/​86, BGHZ 100, 257, 259; vom 28.09.2004 – IX ZR 155/​03, BGHZ 160, 259, 263; vom 08.10.1981 – VII ZR 341/​80, NJW 1982, 281, 282; vom 15.11.1984 – III ZR 97/​83, VersR 1985, 568, 569; vgl. auch BT-Drs. 16/​3038 S. 36 unten[]
  3. BGBl. I 3416[]
  4. vgl. BT-Drs. 16/​3038 S. 36[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/​3038 S. 36 ff.[][]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – IX ZR 5/​06, BGHZ 174, 186 Rn. 12; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 27.07.2006 – VI ZB 16/​06, BGHZ 168, 380 Rn. 12; vom 26.04.2007 – VII ZB 18/​06, NJW-RR 2007, 1293[]
  8. vgl. zum Bei­tritt des Sach­ver­stän­di­gen BGH, Beschluss vom 27.07.2006 – VI ZB 16/​06, aaO[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1982 – VI ZR 300/​79, VersR 1982, 975, 976; eben­so: Stein/​Jonas/​Bork, ZPO, 22. Aufl., § 66 Rn. 8; Wieczorek/​Schütze/​Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 72 Rn. 29 i.V.m. § 66 Rn. 23 f.; eben­so wohl auch: Schell­ham­mer, Zivil­pro­zess: Gesetz – Pra­xis – Fäl­le, 12. Aufl., Rn. 1626; Thomas/​Putzo/​Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., § 72 Rn. 3 i.V.m. § 66 Rn. 3; aA: Prütting/​Gehrlein/​Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 66 Rn. 4; HK-ZPO/­Bendt­sen, 3. Aufl. § 66 Rn. 4; Musielak/​Weth, ZPO, 7. Aufl., § 72 Rn. 1 i.V.m. § 66 Rn. 4; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 72 Rn. 1 für die Streit­ver­kün­dung gegen­über dem eige­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten[]
  10. vgl. RGZ 169, 50, 51[]
  11. vgl. zu § 43a Abs. 4 BRAO: BGH, Urtei­le vom 23.04.2009 – IX ZR 167/​07, VersR 2010, 667 Rn. 32; vom 14.05.2009 – IX ZR 60/​80, VersR 2010, 670 Rn. 7; BT-Drs. 12/​4993, S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413, 414; AnwG Mün­chen, Urteil vom 06.03.1995 – 3 AG 27/​95, BRAK-Mit­tei­lun­gen 1995, 172; Feuerich/​Weyland/​Vossebürger, BRAO, 7. Aufl., § 43a Rn. 54; Har­tung in Har-tun­g/Rö­mer­mann, Berufs- und Fach­an­walts­ord­nung, 4. Aufl., § 3 BORA Rn. 49 ff.[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – AnwSt ® 10/​06, NJW-RR 2008, 795 mwN; Har­tung in Hartung/​Römermann, aaO, Rn. 52[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2009 – IX ZR 167/​07, aaO; AnwG Mün­chen, Urteil vom 06.03.1995 – 3 AG 27/​95, aaO[]
  14. vgl. Wieczorek/​Schütze/​Mansel, aaO, § 72 Rn. 108; Schul­tes in Münch­KommZ­PO, 3. Aufl., § 72 Rn. 21 jeweils mwN[]
  15. Zöller/​Herget, aaO § 91 "Streit­ver­kün­dungs­kos­ten"; KG, Beschluss vom 29.07.2005 – 1 W 157/​05, MDR 2006, 236, 237; OLG Mün­chen Beschluss vom 09.03.1989 – 11 W 3434/​88, Jur­Bü­ro 1989, 1121, 1122[]