Streitverkündung gegen den Prozessbevollmächtigten

Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger zu prüfen1. Dies gilt auch dann, wenn die Streitverkündung gegenüber dem bereits bestellten oder erwarteten Prozessbevollmächtigten des Gegners erfolgt. § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet auf eine solche Fallgestaltung keine Anwendung. Auch der gegnerische Prozessbevollmächtigte kann (anders als ein gerichtlich bestellter Sachverständiger) “Dritter” im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO sein, so dass auch ihm der Streit verkündet werden kann.

Streitverkündung gegen den Prozessbevollmächtigten

Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger zu prüfen ist2.

Dieser Grundsatz erfährt im Fall des § 72 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Ausnahme. Nach dieser Bestimmung sind das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger nicht Dritte im Sinne des Absatzes 1. Gemäß der ausdrücklichen Anordnung in § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat eine Zustellung der Streitverkündungsschrift an diesen Personenkreis zu unterbleiben. Allerdings ist § 72 Abs. 2 ZPO aber nicht der Grundsatz zu entnehmen, dass von einer Zustellung der Streitverkündungsschrift auch dann abzusehen ist, wenn die Streitverkündung gegenüber dem bereits bestellten oder – wie hier – erwarteten Prozessbevollmächtigten des Gegners erfolgt. Für ein solches Verständnis der Norm bieten weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung den erforderlichen Anhalt.

Ausweislich ihres Wortlauts erfasst die Bestimmung des § 72 Abs. 2 ZPO nur die Streitverkündung gegenüber dem Gericht und dem vom Gericht ernannten Sachverständigen. Der Gesetzesbegründung sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Streitverkündung über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch gegenüber anderen als den darin genannten Personen – und den Parteien, die als Erster bzw. Zweiter des Verfahrens nicht zugleich Dritte sein können – von vornherein ausschließen wollte. Durch die durch Art. 10 Nr. 2 Buchstabe a des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 22. Dezember 20063 eingefügte Regelung des § 72 Abs. 2 ZPO sollte der zunehmend zu verzeichnenden Praxis Einhalt geboten werden, dass gerichtlich bestellten Sachverständigen auf der Grundlage des im Jahre 2002 neu in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommenen Haftungstatbestands des § 839a der Streit verkündet wurde4. Im Anschluss an die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sollte klargestellt werden, dass eine Streitverkündung gegen den gerichtlichen Sachverständigen und das Gericht generell unzulässig ist und dieser Umstand abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach über die Zulässigkeit der Streitverkündung erst in einem eventuellen Folgeprozess zu entscheiden ist, bereits im Erstprozess zu berücksichtigen ist5. Denn weder der Richter noch der gerichtliche Sachverständige könnten als Dritte im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO behandelt werden. Sie seien notwendiger Teil des Verfahrens bzw. weisungsgebundener Gehilfe des Gerichts und zur Unparteilichkeit verpflichtet. Die Möglichkeit der Prozessbeteiligung stelle für sie keinen gangbaren Weg dar. Der Sachverständige würde durch eine Prozessbeteiligung seine Neutralitätspflicht verletzen und könnte wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Ein Richter wäre im Falle seines Beitritts nach § 41 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen. Andere Prozessbeteiligte als die am Verfahren beteiligten Richter oder gerichtlichen Sachverständigen mit Ausnahme der Parteien könnten dagegen grundsätzlich Dritte im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO sein5.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der beschriebenen Fallgestaltung auch nicht analog anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die für eine Analogie erforderliche planwidrige Re-gelungslücke gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Interessenlage.

Anders als der gerichtliche Sachverständige ist der Rechtsanwalt kein zur Unparteilichkeit verpflichteter, vom Gericht bestellter “Gehilfe des Richters”, sondern unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO), der nur den Interessen des eigenen Mandanten verpflichtet ist6. Während eine Prozessbeteiligung für den Richter oder den gerichtlichen Sachverständigen im Widerspruch zu der ihnen obliegenden Verpflichtung zur Neutralität stände und gemäß § 41 bzw. § 406 ZPO ihren Ausschluss aus dem Prozess zur Folge hätte oder haben könnte7, ist ein Beitritt für den Prozessbevollmächtigten jedenfalls auf Seiten der von ihm vertretenen Partei ein gangbarer Weg. Anders als im Falle der Prozessbeteiligung des Richters oder gerichtlichen Sachverständigen wird die verfahrensrechtliche Stellung des Prozessbevollmächtigten durch einen solchen Beitritt nicht entgegen der im Prozessrecht vorgesehenen Aufgabenverteilung grundlegend verändert8.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die Streitverkündung so-wohl gegenüber dem eigenen Prozessbevollmächtigten als auch gegenüber dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten als zulässig angesehen9. Auch das Reichsgericht hat die Zulässigkeit der Streitverkündung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten nicht grundsätzlich verneint. Soweit es im Urteil vom 25. März 1942 die Nebenintervention des Prozessbevollmächtigten des Klägers als unzulässig zurückgewiesen hat, beruhte dies nicht auf der verfahrensrechtlichen Stellung des Nebenintervenienten sondern allein darauf, dass es an dem für den Beitritt erforderlichen rechtlichen Interesse fehlte10.

Die Zustellung der Streitverkündung beeinträchtigt den Prozessbevollmächtigten auch nicht in der Wahrnehmung seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Die Streitverkündung ist insbesondere nicht geeignet, einen bislang nicht gegebenen Interessenkonflikt zwischen Prozessbevollmächtigtem und der von ihm vertretenen Partei herbeizuführen mit der Folge, dass der anwaltliche Bevollmächtigte möglicherweise gemäß § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 Abs. 4 BORA sein Mandat niederlegen müsste oder gar nicht erst annehmen dürfte11. Wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend ausführt, beurteilt sich die Frage, ob ein Interessenwiderstreit im Sinne der genannten Bestimmungen gegeben ist, auf der Grundlage der materiellen Rechtslage12. Verfolgen der Prozessbevollmächtigte und die von ihm vertretene Partei keine gegensätzlichen Interessen, so vermag allein die Zustellung einer Streitverkündungsschrift keinen Interessenkonflikt zu begründen. Besteht dagegen im konkreten Fall ein Interessenwiderstreit in derselben Rechtssache, hängt die Anwendbarkeit des § 43a Abs. 4 BRAO nicht davon ab, dass dem Anwalt der Streit verkündet wurde. Auch der Anwalt, dem in einem solchen Fall keine Streitverkündungsschrift, sondern eine außergerichtliche Leistungsaufforderung oder eine Klage in einem gesonderten Verfahren zugestellt wird, steht vor der Frage, ob er das ihm übertragene Mandat beenden muss, weil er widerstreitende Interessen im Sinne der § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 Abs. 4 BORA vertritt13.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtsgebühren fallen für die begründete Beschwerde nicht an. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers sind als Kosten der Streitverkündung14 keine Kosten des Rechtsstreits, sondern fallen dem Streitverkünder zur Last, weil er seine Interessen gegenüber einem Dritten und nicht gegenüber dem Prozessgegner wahrnimmt15.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Februar 2011 – VI ZB 31/09

  1. ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 100, 257, 259; 160, 259, 263 []
  2. st. Rspr.: BGH, Urteile vom 09.10.1975 – VII ZR 130/73, BGHZ 65, 127, 130 f.; vom 22.12.1977 – VII ZR 94/76, BGHZ 70, 187, 189; vom 26.03.1987 – VII ZR 122/86, BGHZ 100, 257, 259; vom 28.09.2004 – IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 263; vom 08.10.1981 – VII ZR 341/80, NJW 1982, 281, 282; vom 15.11.1984 – III ZR 97/83, VersR 1985, 568, 569; vgl. auch BT-Drs. 16/3038 S. 36 unten []
  3. BGBl. I 3416 []
  4. vgl. BT-Drs. 16/3038 S. 36 []
  5. vgl. BT-Drs. 16/3038 S. 36 ff. [] []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – IX ZR 5/06, BGHZ 174, 186 Rn. 12; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521 []
  7. vgl. BGH, Beschlüsse vom 27.07.2006 – VI ZB 16/06, BGHZ 168, 380 Rn. 12; vom 26.04.2007 – VII ZB 18/06, NJW-RR 2007, 1293 []
  8. vgl. zum Beitritt des Sachverständigen BGH, Beschluss vom 27.07.2006 – VI ZB 16/06, aaO []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1982 – VI ZR 300/79, VersR 1982, 975, 976; ebenso: Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 66 Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 72 Rn. 29 i.V.m. § 66 Rn. 23 f.; ebenso wohl auch: Schellhammer, Zivilprozess: Gesetz – Praxis – Fälle, 12. Aufl., Rn. 1626; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., § 72 Rn. 3 i.V.m. § 66 Rn. 3; aA: Prütting/Gehrlein/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 66 Rn. 4; HK-ZPO/Bendtsen, 3. Aufl. § 66 Rn. 4; Musielak/Weth, ZPO, 7. Aufl., § 72 Rn. 1 i.V.m. § 66 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 72 Rn. 1 für die Streitverkündung gegenüber dem eigenen Prozessbevollmächtigten []
  10. vgl. RGZ 169, 50, 51 []
  11. vgl. zu § 43a Abs. 4 BRAO: BGH, Urteile vom 23.04.2009 – IX ZR 167/07, VersR 2010, 667 Rn. 32; vom 14.05.2009 – IX ZR 60/80, VersR 2010, 670 Rn. 7; BT-Drs. 12/4993, S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413, 414; AnwG München, Urteil vom 06.03.1995 – 3 AG 27/95, BRAK-Mitteilungen 1995, 172; Feuerich/Weyland/Vossebürger, BRAO, 7. Aufl., § 43a Rn. 54; Hartung in Har-tung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 3 BORA Rn. 49 ff. []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2007 – AnwSt (R) 10/06, NJW-RR 2008, 795 mwN; Hartung in Hartung/Römermann, aaO, Rn. 52 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2009 – IX ZR 167/07, aaO; AnwG München, Urteil vom 06.03.1995 – 3 AG 27/95, aaO []
  14. vgl. Wieczorek/Schütze/Mansel, aaO, § 72 Rn. 108; Schultes in MünchKommZPO, 3. Aufl., § 72 Rn. 21 jeweils mwN []
  15. Zöller/Herget, aaO § 91 “Streitverkündungskosten”; KG, Beschluss vom 29.07.2005 – 1 W 157/05, MDR 2006, 236, 237; OLG München Beschluss vom 09.03.1989 – 11 W 3434/88, JurBüro 1989, 1121, 1122 []