Teil-Vorbehaltsurteil – und die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen

Zur Zulässigkeit eines Teil-Vorbehaltsurteils bei Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch des Bestellers gegenüber dem Werklohnanspruch des Architekten hat jetzt der Bundesgerichtshof Stellung bezogen:

Teil-Vorbehaltsurteil – und die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen

Gesetzlich ausdrücklich normierte Voraussetzung für eine Entscheidung unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten ist gemäß § 302 ZPO allein, dass die Verhandlung über die Klageforderung zur Entscheidung reif ist. Diese Voraussetzung lag vor, soweit die Beklagte verurteilt worden ist. Die Honorarforderung der Klägerin ist in der zugesprochenen Höhe unstreitig; die Beklagte hat sich hiergegen ausschließlich mit ihrer (Primär)Aufrechnung gewehrt.

Ob in einer solchen Situation von der Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils Gebrauch gemacht wird, liegt im freien Ermessen („kann“) des Gerichts. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können sich jedoch aus der gebotenen Auslegung der gesetzlichen Regelung Grenzen dieses Ermessens ergeben, deren Einhaltung der revisionsrechtlichen Überprüfung ebenso unterliegt wie die Frage, ob das Gericht von seinem Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat1.

Ein Vorbehaltsurteil kann dazu führen, dass der Kläger einen Titel über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wirkung soll nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht gerechtfertigt sein, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehöre die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten2. Denn grundsätzlich sei es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn – wenn auch nur vorübergehend – durchsetzbar wäre. Der Unternehmer würde in diesem Fall von einer doppelten Vertragswidrigkeit profitieren. Denn die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Ver- trages finde zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller könne sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar sei. § 302 Abs. 1 ZPO sei in diesem Fall nicht anwendbar3.

Hieraus hat der Bundesgerichtshof abgeleitet, dass der Richter bei einer Aufrechnung mit Ansprüchen auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten nur dann die Grenzen seines Ermessens bei dem Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht überschreitet, wenn er unter Berücksichtigung des Zwecks des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen4 einen Ausnahmefall annimmt, der zu einer anderen Wertung führt5.

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in der Literatur Kritik erfahren6. Ob an ihr uneingeschränkt festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei den Erlass des Vorbehaltsurteils gebilligt. Das Landgericht hat im vorleigenden Fall die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens mit dem Erlass des Vorbehaltsurteils entgegen der Auffassung der Beklagten nicht überschritten.

Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der Bundesgerichtshof die Möglichkeiten zum Erlass eines Vorbehaltsurteils nur für den Fall eingeschränkt hat, dass der Besteller mit Ansprüchen aufrechnet, die aus einem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB erwachsen sind7.

Um einen solchen Anspruch handelt es sich im hier entschiedenen Fall der Honorarklage eines Architekten nicht bei einem Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Architekten oder Ingenieur, wenn – wie hier – geltend gemacht wird, Fehler des Architekten oder Ingenieurs (Mängel des Architekten- oder Ingenieurwerks) hätten sich im Bauwerk realisiert und damit zu einem Schaden geführt8. Ein derartiger Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann für Schäden geltend gemacht werden, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind; die betroffenen Schäden sind dadurch gekennzeichnet, dass sie durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können9. Damit ist ein solcher Anspruch nicht aus einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers nach § 320 Abs. 1 BGB gegenüber der Honorarforderung erwachsen.

Entgegen der Auffassung der Revision kann allein der Umstand, dass durch einen Architektenvertrag das Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Entstehung des Bauwerks geschützt wird10, eine Einschränkung der Anwendbarkeit des § 302 Abs. 1 ZPO nicht rechtfertigen.

Aus dem Architekten- oder Ingenieurvertrag folgt weder ein Anspruch des Bestellers auf (mangelfreie) Errichtung des Bauwerks noch auch nur ein Recht des Architekten, dies zur Abwendung von Gegenansprüchen bewirken zu dürfen11.

Die typischerweise enge Verbindung zwischen der Architektenleistung und dem Bauwerk rechtfertigt prozessrechtlich keine andere Betrachtung12. Wertungen, nach denen ein Vorbehaltsurteil zugunsten des Architekten wegen der typischen und engen Verbindung seiner Leistung mit dem Erfolg des Bauvorhabens für unangemessen erachtet wird, können ausreichend dadurch berücksichtigt werden, dass ein Vorbehaltsurteil nach dem freien Ermessen des Gerichts unterbleiben kann.

Der Erlass eines Teilurteils war gemäß § 301 ZPO zulässig, was der Bundesgerichtshof von Amts wegen zu prüfen hat13. Ihm steht nicht entgegen, dass sich theoretisch im weiteren Verlauf des Verfahrens Vorfragen ergeben können, die abweichend von der Verurteilung durch das (Teil-)Vorbehaltsurteil entschieden werden könnten. Das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich geltende Verbot eines Teilurteils bei der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen gilt nicht uneingeschränkt14. In der hier zu beurteilenden Konstellation konnte das Landgericht wie geschehen verfahren.

Bis zum 30.04.2000 setzte die Vorschrift des § 302 Abs. 1 ZPO für den Erlass eines Vorbehaltsurteils voraus, dass die aufgerechnete Gegenforderung mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht. Daher war es – jedenfalls regelmäßig – ausgeschlossen, dass sich im Nachverfahren über die Berechtigung der Gegenforderung Vorfragen ergaben, die auch schon für die Verurteilung unter Vorbehalt Bedeutung hatten. Die Gefahr einer Widersprüchlichkeit bestand deshalb regelmäßig nicht.

Die seit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen mit Wirkung zum 1.05.2000 geltende Neufassung des § 302 Abs. 1 ZPO4 eröffnet dem Gericht im Gegensatz dazu die Möglichkeit, auch dann ein Vorbehaltsurteil zu erlassen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung steht. Die Gesetzesänderung sollte die Möglichkeit verbessern, fällige Ansprüche zügig zu titulieren. Damit sollte unter anderem dem Missstand begegnet werden können, dass ein Besteller mit unberechtigten Gegenforderungen die frühzeitige Titulierung einer Werklohnforderung von Bauunternehmern verhindert15. Für die neu mit der Vorschrift erfassten Fälle ergibt sich so die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass im Nachverfahren über den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch eine gemeinsame Vorfrage, vor allem zum Bestand des zugrundeliegenden (Werk)Vertrags, anders beantwortet wird als im Vorbehaltsurteil. Das wird mit der ausdrücklichen Zulassung eines Vorbehaltsurteils bei rechtlichem Zusammenhang mit der Klageforderung durch das Gesetz hingenommen. Auf dieser Grundlage kann ein Vorbehaltsurteil, ohne dass weitere Voraussetzungen hinzukommen müssen, ergehen, wenn gegen die Klageforderung (etwa einen Werklohnanspruch) mit einem Anspruch in gleicher Höhe aus demselben zugrundeliegenden Rechtsverhältnis (etwa einem auf Geldzahlung gerichteten Mangelanspruch) aufgerechnet wird. Inhaltlich ist diese Entscheidung des Gesetzgebers ohne weiteres damit erklärbar, dass sich in solchen Fällen beide Parteien zur Begründung ihrer Ansprüche gerade auf dasselbe Rechtsverhältnis stützen und die Möglichkeit der (erstmaligen) Verneinung der Wirksamkeit dieser gemeinsamen Grundlage durch das Gericht daher zu vernachlässigen ist.

Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn eine beklagte Partei eine Gegenforderung geltend macht, die in der Höhe entweder die Klageforderung nicht erreicht oder diese übersteigt und die Partei den überschießenden Teil mit einer Widerklage verfolgt. Beides liegt hier in Kombination vor: Die Beklagte hat gegen die Klageforderung nur in Höhe von 46.219,54 € aufgerechnet und den überschießenden, ihr angeblich zustehenden Schadensersatz mit einer Widerklage verfolgt. Dementsprechend haben die Vorinstanzen mit dem Vorbehaltsurteil die Klageforderung, die den Honoraranspruch der Klägerin betrifft, nur teilweise, nämlich in Höhe von 46.219,54 € zugesprochen und über einen Rest in Höhe von 10.461,25 € (56.680,79 € – 46.219,54 )) noch nicht entschieden. Sie haben außerdem über die erhobene Widerklage noch nicht entschieden. Beides war rechtsfehlerfrei und führte nicht zur Unzulässigkeit des (Teil-)Vorbehaltsurteils.

Hinsichtlich der Widerklage folgt dies aus der oben dargestellten Wertung des Gesetzes zur Frage der Möglichkeit eines Vorbehaltsurteils gemäß § 302 Abs. 1 ZPO. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, wegen der erhobenen Widerklage die Möglichkeit zum Erlass des Vorbehaltsurteils entfallen zu lassen. Ebenso wie bei der Entscheidung über die Berechtigung der Aufrechnung im Nachverfahren setzt ein Erfolg der Widerklage das Bestehen des Rechtsverhältnisses – hier des Architekten- und Ingenieurvertrags – voraus. Es ist daher gerade sachgerecht und notwendig, über die Widerklage zusammen mit dem weiteren, aufgerechneten Teil des Gegenanspruch im Nachverfahren (insoweit dann in der Vorfrage einheitlich) zu entscheiden. Eine quantitativ größere oder qualitativ andere Gefahr einer „Widersprüchlichkeit“ zum erlassenen Vorbehaltsurteil als in den oben dargestellten Fällen besteht nicht.

Darüber hinaus stellt es den Regelfall dar, dass sich Anspruch und geltend gemachter Gegenanspruch in der Höhe nicht entsprechen. Der Zweck der Änderung des § 302 Abs. 1 ZPO würde daher in einer großen Anzahl von Fällen nicht erreicht, wenn es – zufällig – darauf ankäme, ob der Gegenanspruch höher ist als die Klageforderung und die beklagte Partei mit der Entscheidung zur Erhebung einer Widerklage ein Vorbehaltsurteil von vornherein verhindern könnte.

Auch der Umstand, dass das Landgericht mit dem Vorbehaltsurteil nur einen Teil der Klageforderung zugesprochen und über den Rest noch nicht entschieden hat, führt nicht zur Unzulässigkeit des (Teil-)Vorbehaltsurteils.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen4 nur in Fällen, in denen die Aufrechnungsforderung die Höhe der Klageforderung erreicht, den Erlass eines Vorbehaltsurteils ermöglichen wollte. Zum einen führte dies zu dem widersinnigen Ergebnis, dass die Möglichkeit des Gläubigers zur Erlangung eines schnellen Titels bei einer höheren behaupteten Gegenforderung besser wäre als bei einer geringeren behaupteten Gegenforderung. Zum anderen hat der Gesetzgeber unter Berufung auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemeint, die zugleich mit der Änderung des § 302 Abs. 1 ZPO eingefügte Vorschrift des § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei geeignet, um in den hiervon erfassten Fällen durch Erlass eines Grundurteils auch das Vorbehaltsurteil zu ermöglichen16.

§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht dem Erlass des Teilurteils hier nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs – wie die Klageforderung , der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Die Voraussetzung, dass der Anspruch auch dem Grunde nach streitig ist, liegt indes nicht vor. Entgegen der Auffassung der Revision streiten die Parteien nicht um die Wirksamkeit des Vertrags über Architekten- und Ingenieurleistungen oder etwa insgesamt über die Frage des Bestehens eines Vergütungsanspruchs aus diesem Vertrag. Das ergibt sich – anders als die Revision meint – nicht daraus, dass die Klägerin die Auffassung vertreten hat, bei Abrechnung ihrer Leistungen auf Grundlage der jeweiligen HOAI-Mindestsätze stünde ihr noch ein Resthonorar in Höhe von 254.049, 64 € zu. Zum einen hat sie ihre Klage hierauf bisher nicht gestützt. Zum anderen wäre hierdurch auch nur die Höhe der Restwerklohnforderung betroffen, deren Bestehen von der Beklagten – vorbehaltlich ihrer Einwendungen zur Höhe – gerade nicht bestritten wird.

Es kann offenbleiben, ob aus dem Wortlaut des § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Verbindung mit der Tatsache, dass das Gesetz keine Regelung dazu trifft, was gilt, wenn der Grund des Anspruchs – wie hier – nicht im Streit steht, etwas für die grundsätzliche Zulässigkeit eines Teilurteils in diesen Fällen abzuleiten ist17. Jedenfalls im Fall eines Vorbehaltsurteils, das bei einer Primäraufrechnung (nur) gegen einen Teil der Klageforderung ergehen könnte, folgt aus dem insbesondere auch der Entstehungsgeschichte entnehmbaren Sinn und Zweck der Vorschriften des § 302 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO in den seit dem 1.05.2000 geltenden Fassungen, dass die etwaige Möglichkeit der abweichenden Beurteilung der Wirksamkeit des dem Klageanspruch zugrunde liegenden Vertrags bei der Entscheidung über den restlichen Klageanspruch dem Erlass des (Teil-)Vorbehaltsurteils nicht entgegen steht.

Der Gesetzgeber hat – wie ausgeführt – in Fällen, in denen auch der Grund der Klageforderung streitig ist, – das sind im Rahmen des § 302 Abs. 1 ZPO Fälle der Hilfsaufrechnung – durch Einführung des § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO eine ausdrückliche Möglichkeit eröffnet, das Vorbehaltsurteil zu erlassen. Es spricht nichts dafür, dass er in Fällen der Primäraufrechnung – wie hier – ein solches demgegenüber nicht ermöglichen wollte, nur weil er hierzu keine Regelung getroffen hat. Vielmehr kommt in Betracht, dass er eine ausdrückliche Regelung schon wegen der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für entbehrlich gehalten hat, weil in diesem Fall die Tatsachen zum Grund der Klageforderung im Zeitpunkt des Erlasses des Teilurteils unstreitig sind18. Die Rechtsprechung, auf die sich der Gesetzgeber ausdrücklich bezogen hat19, betrifft nur Fälle, in denen der Grund eines einheitlichen Anspruchs streitig war.

Jedenfalls geht eine Primäraufrechnung durch eine beklagte Partei über das bloße Nichtbestreiten der Berechtigung der Klageforderung hinaus:

Regelmäßig liegt darin, dass eine beklagte Partei auf den schlüssigen Vortrag des Klägers die Primäraufrechnung erklärt und geltend macht, durch die Aufrechnung sei die Klageforderung erloschen, ein gerichtliches Geständnis nach § 288 ZPO, das dazu führt, das zukünftig abweichender Vortrag nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO möglich ist20.

Mit einer Primäraufrechnung soll die Klageforderung zudem unmittelbar erfüllt werden, indem (auch) die eigene (Gegen)Forderung zum Erlöschen gebracht wird (§ 389 BGB). Es handelt sich um eine vergleichbare Situation wie in dem Fall, in dem der Beklagte eine Klageforderung teilweise unter dem Vorbehalt einer erklärten Aufrechnung anerkennt, was möglich ist21.

Schließlich stützt sich die beklagte Partei zur Begründung ihrer Aufrechnung, die im weiteren Verfahren zu prüfen ist, selbst auf die Tatsachen, die das beiden Ansprüchen zugrundeliegende Rechtsverhältnis begründen. Sie kann daher nicht widerspruchsfrei hierzu anders als bisher vortragen, ohne ihrer eigenen Aufrechnung die Grundlage zu entziehen.

Diese Gründe rechtfertigen es, keinen Unterschied dazwischen zu machen, ob die Primäraufrechnung die Höhe der Klageforderung ganz oder nur teilweise erreicht oder ob ein Anerkenntnis unter Vorbehalt der Aufrechnung erklärt wird.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Oktober 2021 – VII ZR 44/18

  1. BGH, Versäumnisurteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/04 Rn. 9, BGHZ 165, 134[]
  2. BGH, Versäumnisurteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 12[]
  3. BGH, Versäumnisurteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 13 f.[]
  4. BGBl. I 2000 S. 330[][][]
  5. BGH, Versäumnisurteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 16 mit Beispielen[]
  6. Schöpflin, ZZP 119 (2006), 490, 492 ff.; Münch, LMK 2006, 40, 40 f.; zustimmend dagegen etwa Vollkommer, BGH-Report 2006, 321, 321 f.[]
  7. anders daher BGH, Urteil vom 27.09.2007 – VII ZR 80/05 Rn. 22, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 zu einem Mietausfallschaden[]
  8. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 Rn. 58, 61, BGHZ 218, 1; Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13 Rn. 23, BauR 2017, 1061 = NZBau 2017, 555[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 63/18 Rn. 1719, BGHZ 224, 271[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13 Rn. 24, BauR 2017, 1061 = NZBau 2017, 555[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13 Rn. 2229, BauR 2017, 1061 = NZBau 2017, 555[]
  12. im Ergebnis ebenso Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 15. Aufl., Einleitung Rn. 265; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.10.2014 – 5 U 51/13, BauR 2015, 538 = NZBau 2015, 373 33; a.A. Zepp, NZBau 2015, 376[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10 Rn.19, BGHZ 189, 356[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2021 – VII ZR 14/20 Rn. 1720 m.w.N., BauR 2021, 1514 = NZBau 2021, 675[]
  15. BGH, Versäumnisurteil vom 24.11.2005 – VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134 10 mit Nachweisen aus der Entstehungsgeschichte; vgl. auch MünchKomm-ZPO/Musielak, 6. Aufl., § 302 Rn. 3[]
  16. vgl. BT-Drs. 14/2752, S. 14[]
  17. vgl. hierzu Schmitz, NJW 2000, 3622; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 301 Rn. 17[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2000 – III ZR 313/98, WM 2000, 725 17; anders dagegen BGH, Urteil vom 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800 17 ff.: möglicher geänderter Vortrag in der Zukunft ebenfalls schädlich[]
  19. BT-Drs. 14/2752, S. 14; BGHZ 107, 236; 108, 256; BGH NJW 1992, 511[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.02.1996 – XI ZR 148/95, NJW-RR 1996, 699 13[]
  21. vgl. BeckOK ZPO/Elzer, Stand: 1.09.2021, § 307 Rn. 22[]