Ther­mofens­ter – und die für den Kfz-Her­stel­ler sit­ten­wid­rig han­deln­den Personen

Zu der Fra­ge, ob das Ver­hal­ten der für einen Kraft­fahr­zeug­her­stel­ler han­deln­den Per­so­nen in der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung als sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren ist, wenn mit dem zur Besei­ti­gung einer unzu­läs­si­gen Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware ent­wi­ckel­ten Soft­ware-Update eine tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­ge Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems (Ther­mofens­ter) imple­men­tiert wird, hat sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof geäußert.

Ther­mofens­ter – und die für den Kfz-Her­stel­ler sit­ten­wid­rig han­deln­den Personen

Anlass hier­für war die Kla­ge des Käu­fers eines gebrauch­ten Pkw VW Tigu­an 2.0 TDI, der mit einem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet ist. Für den Fahr­zeug­typ wur­de die Typ­ge­neh­mi­gung nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 mit der Schad­stoff­klas­se Euro 5 erteilt. Die Motor­steue­rung des Fahr­zeugs war mit einer das Abgas­rück­füh­rungs­ven­til steu­ern­den Soft­ware aus­ge­stat­tet, die erkann­te, ob das Fahr­zeug auf einem Prüf­stand dem Neu­en Euro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) unter­zo­gen wur­de, und schal­te­te in die­sem Fal­le in den Abgas­rück­füh­rungs­mo­dus 1, einen Stick­oxid-opti­mier­ten Modus. In die­sem Modus fand eine Abgas­rück­füh­rung mit nied­ri­gem Stick­oxid­aus­stoß statt. Im nor­ma­len Fahr­be­trieb außer­halb des Prüf­stands schal­te­te der Motor dage­gen in den Abgas­rück­füh­rungs­mo­dus 0, bei dem die Abgas­rück­füh­rungs­ra­te gerin­ger und der Stick­oxid­aus­stoß höher ist. Für die Ertei­lung der Typ­ge­neh­mi­gung der Emis­si­ons­klas­se Euro 5 maß­geb­lich war der Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand. Die Stick­oxid­grenz­wer­te der Euro 5‑Norm wur­den nur im Abgas­rück­füh­rungs­mo­dus 1 eingehalten.

Die­ses Ver­hal­ten der Volks­wa­gen AG war bereits vor dem hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Gebraucht­wa­gen­kauf bekannt gewor­den und von der Volks­wa­gen AG im Rah­men einer Ad-hoc-Mit­tei­lung nach § 15 WpHG a.F. beschrie­ben wor­den. Wie bereits in der Vor­in­stanz das Pfäl­zi­schen Ober­lan­des­ge­richt Zwei­brü­cken1 ver­nein­te nun auch der Bun­des­ge­richts­hof einen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Gebrauchtwagenkäufers:

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Die Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens der Auto­her­stel­le­rin (hier: der Volks­wa­gen AG) im Rah­men des „Die­sel­skan­dals“ setz­te sich auch nicht des­halb in ledig­lich ver­än­der­ter Form fort, weil die Beklag­te mit dem Soft­ware­Up­date eine tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­ge Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems (Ther­mofens­ter) imple­men­tiert hat. Zwar ist man­gels abwei­chen­der Fest­stel­lun­gen für die revi­si­ons­recht­li­che Über­prü­fung von dem Vor­trag des Gebraucht­wa­gen­käu­fers aus­zu­ge­hen, wonach die Abgas­rück­füh­rung in den mit einem Motor des Typs EA189 ver­se­he­nen Fahr­zeu­gen nach dem Soft­ware-Update nur bei Außen­tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 15 und 33 Grad Cel­si­us in vol­lem Umfang statt­fin­det und außer­halb die­ser Bedin­gun­gen deut­lich redu­ziert wird.

Dies recht­fer­tigt den Vor­wurf beson­de­rer Ver­werf­lich­keit in der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung aber nicht. Dabei kann zuguns­ten des Gebraucht­wa­gen­käu­fers unter­stellt wer­den, dass eine der­ar­ti­ge tem­pe­ra­tur­be­ein­fluss­te Steue­rung der Abgas­rück­füh­rung als unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 zu qua­li­fi­zie­ren ist (vgl. zu Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 auch EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C‑693/​18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Öster­reich, Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 17.03.2020 – 10 Ob 44/​19x, RZ 2020, 212 EÜ235 – beim EuGH geführt unter – C‑145/​20). Der dar­in lie­gen­de – unter­stell­te – Geset­zes­ver­stoß reicht aber nicht aus, um das Gesamt­ver­hal­ten der Volks­wa­gen AG als sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren. Hier­für bedürf­te es viel­mehr wei­te­rer Umstän­de im Zusam­men­hang mit der Ent­wick­lung und Geneh­mi­gung des Soft­ware-Updates, an denen es im Streit­fall fehlt.

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Des­wei­te­ren ist die Appli­ka­ti­on einer tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems nicht mit der Ver­wen­dung der Prüf­stands­er­ken­nungs­soft­ware zu ver­glei­chen, die die Beklag­te zunächst zum Ein­satz gebracht hat­te. Wäh­rend letz­te­re, wie unter aa)) aus­ge­führt, unmit­tel­bar auf die arg­lis­ti­ge Täu­schung der Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de abziel­te und einer unmit­tel­ba­ren arg­lis­ti­gen Täu­schung der Fahr­zeu­ger­wer­ber in der Bewer­tung gleich­steht, ist der Ein­satz einer tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems nicht von vorn­her­ein durch Arg­list geprägt2. Sie führt nicht dazu, dass bei erkann­tem Prüf­stands­be­trieb eine ver­stärk­te Abgas­rück­füh­rung akti­viert und der Stick­oxid­aus­stoß gegen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb redu­ziert wird, son­dern arbei­tet in bei­den Fahr­si­tua­tio­nen im Grund­satz in glei­cher Wei­se. Unter den für den Prüf­zy­klus maß­ge­ben­den Bedin­gun­gen (Umge­bungs­tem­pe­ra­tur, Luft­feuch­tig­keit, Geschwin­dig­keit, Wider­stand etc.)3 ent­spricht die Rate der Abgas­rück­füh­rung im nor­ma­len Fahr­be­trieb der­je­ni­gen auf dem Prüfstand.

Bei die­ser Sach­la­ge hät­te sich die Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens der Volks­wa­gen AG durch die Imple­men­ta­ti­on des Ther­mofens­ters nur dann fort­ge­setzt, wenn zu dem – hier unter­stell­ten – Ver­stoß gegen Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 im Zusam­men­hang mit der Ent­wick­lung und Geneh­mi­gung des Soft­ware-Updates wei­te­re Umstän­de hin­zu­trä­ten, die das Ver­hal­ten der für sie han­deln­den Per­so­nen als beson­ders ver­werf­lich erschei­nen lie­ßen. Dies setzt jeden­falls vor­aus, dass die­se Per­so­nen bei der Ent­wick­lung und/​oder Appli­ka­ti­on der tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems in dem Bewusst­sein han­del­ten, eine (wei­te­re) unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung zu ver­wen­den, und den dar­in lie­gen­den Geset­zes­ver­stoß bil­li­gend in Kauf nah­men. Fehlt es hier­an, ist der objek­ti­ve Tat­be­stand der Sit­ten­wid­rig­keit nicht erfüllt.

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Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zeigt aber kei­nen in den Tat­sa­chen­in­stan­zen über­gan­ge­nen Sach­vor­trag des inso­weit dar­le­gungs­be­las­te­ten Gebraucht­wa­gen­käu­fers4 auf, dem für ein sol­ches Vor­stel­lungs­bild der für die Beklag­te han­deln­den Per­so­nen spre­chen­de Anhalts­punk­te zu ent­neh­men wären.

Eine abwei­chen­de Beur­tei­lung ist auch nicht des­halb gebo­ten, weil das von der Volks­wa­gen AG im Anschluss an ihre Ad-hoc-Mit­tei­lung vom 22.09.2015 ent­wi­ckel­te Soft­ware-Update nach der man­gels abwei­chen­der Fest­stel­lun­gen revi­si­ons­recht­lich zu unter­stel­len­den Behaup­tung des Gebraucht­wa­gen­käu­fers nega­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den Kraft­stoff­ver­brauch und den Ver­schleiß der betrof­fe­nen Fahr­zeu­ge hat. Dies recht­fer­tigt den Vor­wurf beson­de­rer Ver­werf­lich­keit in der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung nicht. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzu­läs­si­ge Mani­pu­la­ti­ons­soft­ware ent­fernt wird, son­dern auch eine – unter­stellt nach­tei­li­ge – Ver­än­de­rung des Kraft­stoff­ver­brauchs oder sons­ti­ger Para­me­ter ver­bun­den ist, reicht nicht aus, um das Gesamt­ver­hal­ten der Volks­wa­gen AG als sit­ten­wid­rig zu qualifizieren.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/​20

  1. OLG Zwei­brü­cken, Urteil vom 25.05.2020 – 7 U 163/​19[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/​19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f.[]
  3. vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Ver­ord­nung (EG) Nr. 692/​2008 der Kom­mis­si­on vom 18.07.2008 zur Durch­füh­rung und Ände­rung der Ver­ord­nung 715/​2007/​EG, ABl. L 199 vom 28.07.2008, S. 1 ff. in Ver­bin­dung mit Abs. 5.03.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/E­CE-Rege­lung Nr. 83, ABl. L 375 vom 27.12.2006, S. 246 ff.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/​1919[]

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