Treu und Glau­ben bei der unwirk­sa­men Voll­macht

Kann sich ein Ver­trags­part­ner nach Treu und Glau­ben nicht auf die Unwirk­sam­keit der Voll­macht des Ver­tre­ters der Gegen­sei­te beru­fen, ist es ihm auch ver­wehrt, sei­ne Erklä­run­gen nach § 178 BGB zu wider­ru­fen oder die Gegen­sei­te gemäß § 177 Abs. 2 BGB zu einer Geneh­mi­gung des Ver­tra­ges auf­zu­for­dern.

Treu und Glau­ben bei der unwirk­sa­men Voll­macht

Unwirk­sam­keit der Voll­macht in Bau­trä­ger­mo­del­len

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bedurf­te der­je­ni­ge, der aus­schließ­lich oder haupt­säch­lich die recht­li­che Abwick­lung eines Grund­stücks- bzw. Woh­nungs­er­werbs im Rah­men eines Steu­er­spar- oder Bau­trä­ger­mo­dells besorgt, bis zum 30.06.2008 der Erlaub­nis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne die­se Erlaub­nis abge­schlos­se­ner Treu­hand- bzw. Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag, der – wie hier – umfas­sen­de recht­li­che Befug­nis­se und Pflich­ten des Auf­trag­neh­mers zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finan­zie­rung der Immo­bi­lie oder des Fonds­an­teils zusam­men­hän­gen­den Ver­trä­ge ent­hält, ist nich­tig, wobei die Nich­tig­keit nach dem Schutz­ge­dan­ken des Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch eine dem Treu­hän­der bzw. Geschäfts­be­sor­ger erteil­te umfas­sen­de Voll­macht erfasst 1. Die genann­ten Vor­schrif­ten sind unge­ach­tet des Außer­kraft­tre­tens des Rechts­be­ra­tungs­ge­set­zes am 1.07.2008 2 für zuvor abge­schlos­se­ne Ver­trä­ge unver­än­dert anzu­wen­den 3.

Dass sich der (unwirk­sam) Bevoll­mäch­tig­te bei der Beur­kun­dung des Kauf­ver­tra­ges über die Woh­nung und bei der Abga­be der Auf­las­sungs­er­klä­rung durch eine Rechts­an­wäl­tin ver­tre­ten ließ, ist ohne Belang. Denn für den Erlaub­nis­vor­be­halt nach dem Rechts­be­ra­tungs­ge­setz kommt es nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht dar­auf an, ob der Ver­trags­part­ner des Rechts­su­chen­den sich zur Erfül­lung sei­ner Bera­tungs­pflich­ten eines zuge­las­se­nen Rechts­be­ra­ters bedient 4.

Die Über­le­gung, die erteil­te Voll­macht für den Abschluss des Kauf­ver­tra­ges und die Auf­las­sung lie­ßen sich hier von der wei­ter­ge­hen­den Voll­macht tren­nen und trotz der Nich­tig­keit des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges aus­nahms­wei­se für wirk­sam erach­ten, ist eben­falls nicht geeig­net, die (teil­wei­se) Wirk­sam­keit der Voll­macht zu begrün­den. Die Nich­tig­keit der Voll­macht gilt ohne Rück­sicht dar­auf, ob sie und das Grund­ge­schäft nach dem erkenn­ba­ren Wil­len der Ver­trags­schlie­ßen­den zu einem ein­heit­li­chen Recht­ge­schäft gemäß § 139 BGB ver­bun­den sind. Denn nur so kann das Ziel des Gesetz­ge­bers erreicht wer­den, den Rechts­su­chen­den mög­lichst umfas­send vor unsach­ge­mä­ßer Rechts­be­sor­gung sowie deren häu­fig nach­tei­li­gen und wirt­schaft­li­chen Fol­gen zu schüt­zen 5. Die von dem Beru­fungs­ge­richt ange­führ­ten Beson­der­hei­ten des hier zu beur­tei­len­den Sach­ver­halts – der Anle­ger beauf­tragt und bevoll­mäch­tigt sei­nen künf­ti­gen Part­ner des Haupt­ver­tra­ges (hier: des Kauf­ver­tra­ges über die Woh­nung); das kon­kre­te Kauf­ob­jekt steht bei Ertei­lung der Voll­macht bereits fest – recht­fer­ti­gen kei­ne Aus­nah­me. Der Schutz­zweck des Recht­be­ra­tungs­ge­set­zes darf nicht dadurch ver­ei­telt wer­den, dass das Rechts­ver­hält­nis zwi­schen dem Anle­ger und dem Geschäfts­be­sor­ger auf ein – schein­bar – unbe­denk­li­ches "Kern­ge­schäft" (hier: Kauf­ver­trag nebst Auf­las­sung) redu­ziert und in die­sem Umfang als wirk­sam ange­se­hen wird. Ein umfas­sen­der Schutz des Anle­gers ist nur gewähr­leis­tet, wenn die im Zusam­men­hang mit einem nich­ti­gen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag erteil­ten Voll­mach­ten ins­ge­samt nich­tig sind.

Rechts­schein

Die Voll­macht ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung auch nicht in Anse­hung der §§ 171, 172 BGB wirk­sam. Zwar sind die­se Vor­schrif­ten eben­so wie die Grund­sät­ze über die Dul­dungs- und Anscheins­voll­macht auch anwend­bar, wenn die Bevoll­mäch­ti­gung des Geschäfts­be­sor­gers gegen Art. 1 § 1 RBerG ver­stößt und daher gemäß § 134 BGB nich­tig ist 6. Sie set­zen aller­dings die Betei­li­gung eines Drit­ten vor­aus; denn es han­delt sich bei ihnen um Anwen­dungs­fäl­le des all­ge­mei­nen Rechts­grund­sat­zes, dass der­je­ni­ge, der einem gut­gläu­bi­gen Drit­ten gegen­über zure­chen­bar den Rechts­schein einer Bevoll­mäch­ti­gung eines ande­ren setzt, sich so behan­deln las­sen muss, als habe er dem ande­ren wirk­sam Voll­macht erteilt 7. Dient die Voll­macht – wie hier in Bezug auf Kauf­ver­trag und Auf­las­sung – ledig­lich dem Abschluss von Rechts­ge­schäf­ten zwi­schen dem zwi­schen dem Ver­tre­ter und dem Ver­tre­te­nen, kön­nen sich die­se im Ver­hält­nis unter­ein­an­der nicht auf den Gut­glau­bens­schutz der §§ 171, 172 BGB beru­fen.

nach­träg­li­che Geneh­mi­gung

Die Geneh­mi­gung der schwe­bend unwirk­sa­men Auf­las­sungs­er­klä­rung durch die Beklag­ten war im Dezem­ber 2009 noch mög­lich. Das Recht des Ver­tre­te­nen zur Geneh­mi­gung in sei­nem Namen abge­ge­be­ner Wil­lens­er­klä­run­gen ist nicht befris­tet. Der Schwe­be­zu­stand dau­ert an, solan­ge die Geneh­mi­gung nicht erteilt oder ver­wei­gert wor­den ist oder nach § 177 Abs. 2 Satz 2 BGB als ver­wei­gert gilt und solan­ge der Ver­trags­part­ner sei­ne Erklä­run­gen nicht gemäß § 178 BGB wider­ru­fen hat 8.

Treu und Glau­ben

Die Geneh­mi­gung galt trotz der Auf­for­de­rung des frü­he­ren Insol­venz­ver­wal­ters vom 14.01.2009, sich zu der Geneh­mi­gung des Ver­tra­ges und der Auf­las­sung zu äußern, nicht gemäß § 177 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB als ver­wei­gert. Ob dies, wie das Beru­fungs­ge­richt meint, dar­aus folgt, dass es dem Schrei­ben an der not­wen­di­gen Klar­heit und Deut­lich­keit fehlt, weil Kauf­ver­trag und Auf­las­sung dar­in fälsch­lich als nich­tig statt als schwe­bend unwirk­sam bezeich­net sind und es den Ein­druck erweckt, die Geneh­mi­gung kön­ne nur schrift­lich erteilt wer­den, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Dem Insol­venz­ver­wal­ter ist es näm­lich nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich auf die Nich­tig­keit der Voll­macht zu beru­fen; dies hat zur Fol­ge, dass er auch nicht berech­tigt war, die Beklag­ten zu einer Erklä­rung über die Geneh­mi­gung der mit­tels die­ser Voll­macht geschlos­se­nen Ver­trä­ge im Sin­ne des § 177 Abs. 2 BGB auf­zu­for­dern.

Die Beru­fung auf die Nich­tig­keit eines Recht­ge­schäfts kann in beson­ders gela­ger­ten Aus­nah­me­fäl­len eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) dar­stel­len 9. Da der Grund­satz von Treu und Glau­ben das gesam­te Rechts­le­ben beherrscht, gilt dies auch für die sich aus einem Ver­stoß gegen Art. 1 § 1 RBerG erge­ben­de Nich­tig­keits­fol­ge 10.

Der Insol­venz­schuld­ne­rin ist die Beru­fung auf die Nich­tig­keit der ihrer Rechts­vor­gän­ge­rin von den Beklag­ten erteil­ten Voll­macht aller­dings nicht schon des­halb ver­wehrt, weil sie den Inhalt des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges vor­ge­ge­ben hat und damit für den Ver­stoß gegen das Rechts­be­ra­tungs­ge­setz ver­ant­wort­lich ist. Denn nicht jedes rechts- oder pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten hat ohne wei­te­res zur Fol­ge, dass die Aus­übung der hier­durch erlang­ten Rechts­stel­lung unzu­läs­sig wird. Treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten eines Ver­trags­part­ners kann zwar dazu füh­ren, dass ihm die Aus­übung eines Rechts zu ver­sa­gen ist, wenn er sich die­ses Recht gera­de durch das treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten ver­schafft hat 11. Ein sol­cher Vor­wurf kann der T. GmbH indes nicht gemacht wer­den, da die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Jahr 1991 noch nicht davon aus­ging, dass ein Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag, wie sie ihn mit den Beklag­ten geschlos­sen hat­te, ein­schließ­lich der dar­in erteil­ten Voll­macht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nich­tig ist 12. Lässt sich, wie hier, ein ziel­ge­rich­te­tes treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Rechts­aus­üben­den nicht fest­stel­len, muss durch eine umfas­sen­de Abwä­gung der maß­geb­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls ent­schie­den wer­den, ob und inwie­weit ihm die Durch­set­zung sei­ner Rechts­po­si­ti­on nach Treu und Glau­ben ver­wehrt sein soll 13.

Die­se Abwä­gung ergibt, dass das Inter­es­se der Bau­trä­ge­rin (Insol­venz­schuld­ne­rin), sich auf die Nich­tig­keit des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges zu beru­fen, hin­ter dem Inter­es­se der Bau­herrn an des­sen Rechts­be­stän­dig­keit zurück­ste­hen muss. In ers­ter Linie ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag längst abge­wi­ckelt ist. Des­sen Ziel – der Woh­nungs­er­werb durch den Bau­herrn – war zu dem Zeit­punkt, zu dem sich der Insol­venz­ver­wal­ter erst­mals auf die Nich­tig­keit nach dem Rechts­be­ra­tungs­ge­setz berief, seit 16 Jah­ren ver­wirk­licht. Bei­de Sei­ten haben die ihnen oblie­gen­den Leis­tun­gen voll­stän­dig erbracht und die Vor­tei­le der jewei­li­gen Gegen­leis­tung genos­sen 14. Dabei hat­ten sie, wie dar­ge­legt, nach dem Stand der Recht­spre­chung kei­nen Anlass, an der Wirk­sam­keit des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges und der dar­in erteil­ten Voll­mach­ten zu zwei­feln. Hin­zu kommt, dass der bei der Anwen­dung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben beson­ders zu berück­sich­ti­gen­de Schutz­zweck des Rechts­be­ra­tungs­ge­set­zes 15 die Durch­set­zung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 134 BGB nicht erfor­dert, weil es hier der durch das Gesetz Geschütz­te ist, der an dem nich­ti­gen Ver­trag fest­hal­ten will. Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se der Insol­venz­schuld­ne­rin an der Rück­ab­wick­lung des von ihr bzw. ihrer Rechts­vor­gän­ge­rin selbst initi­ier­ten Rechts­ge­schäfts ist hin­ge­gen nicht erkenn­bar. Das von der Revi­si­on her­vor­ge­ho­be­ne Inter­es­se des Klä­gers, das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin zuguns­ten ihrer Gläu­bi­ger zu ver­wer­ten, muss bei der Abwä­gung außer Betracht blei­ben; denn der Insol­venz­ver­wal­ter kann inner­halb eines Ver­trags­ver­hält­nis­ses für die Mas­se nicht mehr und kei­ne ande­ren Rech­te bean­spru­chen, als dem Schuld­ner zuste­hen 16. Öffent­li­che Inter­es­sen an der Ein­hal­tung des Rechts­be­ra­tungs­ge­set­zes wer­den nicht berührt, weil kei­nem der Betei­lig­ten die Unkennt­nis des Erfor­der­nis­ses der Erlaub­nis nach dem Rechts­be­ra­tungs­ge­setz bei Abschluss des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges im Jahr 1991 vor­ge­wor­fen wer­den kann und das Rechts­be­ra­tungs­ge­setz heu­te nicht mehr gilt. Unter die­sen Umstän­den über­wiegt das Inter­es­se der Beklag­ten an der Rechts­be­stän­dig­keit des Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges das­je­ni­ge der Insol­venz­schuld­ne­rin an der Gel­tend­ma­chung von des­sen Nich­tig­keit deut­lich.

Da es der Insol­venz­schuld­ne­rin nach Treu und Glau­ben ver­wehrt ist, sich auf die Nich­tig­keit ihrer Rechts­vor­gän­ge­rin erteil­ten Voll­macht zu beru­fen, war ihr aus Rechts­grün­den auch eine Auf­for­de­rung der Beklag­ten nach § 177 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht mög­lich. Eine sol­che dient dazu, den durch das Auf­tre­ten eines voll­macht­lo­sen Ver­tre­ters ent­stan­de­nen Schwe­be­zu­stand zu been­den 8. Kann sich der ande­re Ver­trags­teil hier die T. GmbH bzw. ihre Rechts­nach­fol­ge­rin – nicht auf die Unwirk­sam­keit der Voll­macht des Ver­tre­ters beru­fen, fehlt ihm das recht­li­che Inter­es­se, den Ver­tre­te­nen zu einer Geneh­mi­gung des von dem Ver­tre­ter abge­schlos­se­nen Rechts­ge­schäfts auf­zu­for­dern. Denn die­ses muss er ohne­hin, d.h. unab­hän­gig von einer Geneh­mi­gung des Ver­tre­te­nen, gegen sich gel­ten las­sen. Ihm ist ledig­lich ein Inter­es­se dar­an zuzu­bil­li­gen zu erfah­ren, ob die Gegen­sei­te sofern nicht auch ihr die Beru­fung auf die Nich­tig­keit der Voll­macht gemäß § 242 BGB ver­sagt ist eine Rück­ab­wick­lung des Rechts­ge­schäfts errei­chen möch­te. Fol­ge einer unter­blie­be­nen oder nicht recht­zei­ti­gen Reak­ti­on auf eine sol­che Anfra­ge könn­te aber allen­falls der Ver­lust des Rechts des Ver­tre­te­nen sein, sich sei­ner­seits auf die Unwirk­sam­keit der Voll­macht zu beru­fen.

Aus den genann­ten Grün­den war der Insol­venz­ver­wal­ter auch nicht berech­tigt, die Ver­trags­er­klä­run­gen der Rechts­vor­gän­ge­rin der Insol­venz­schuld­ne­rin gemäß § 178 BGB zu wider­ru­fen. Es kommt daher nicht dar­auf an, ob das Schrei­ben des Insol­venz­ver­wal­ters vom 14.12.2009 einen sol­chen Wider­ruf ent­hält.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 20. Juli 2012 – V ZR 217/​11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008 – XI ZR 468/​07, BGHZ 178, 271, 281 Rn. 33; Urteil vom 09.11.2004 – XI ZR 315/​03, WM 2005, 72, 73; Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 487/​07, WM 2009, 542, 544 Rn. 18, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGBl. I 2007, S. 2840, 2860[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – III ZR 260/​07, WM 2008, 1609, 1610 Rn. 14; Urteil vom 12.05.2011 – III ZR 107/​10, WM 2011, 1524, 1527 Rn. 23[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – III ZR 260/​07, WM 2008, 1609, 1611 Rn.19 mwN[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2002 – II ZR 109/​01, BGHZ 153, 214, 220 f.; BGH, Urteil vom 25.03.2003 – XI ZR 227/​02, WM 2003, 1064, 1065; Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 255/​03, BGHZ 161, 15, 23 mwN[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2008 – XI ZR 74/​06, WM 2008, 683, 686 Rn. 28 mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2003 – XI ZR 227/​02, WM 2003, 1064, 1065 f.[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2000 – V ZR 320/​98, BGHZ 145, 44, 48[][]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.1982 – VII ZR 183/​80, BGHZ 85, 39, 48; Urteil vom 05.05.1992 – X ZR 134/​90, BGHZ 118, 182, 191[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 281/​05, WM 2007, 543, 545 Rn. 13; Urteil vom 29.07.2008 – XI ZR 387/​06, WM 2008, 1782, 1783 Rn. 17; Urteil vom 28.04.2009 – XI ZR 227/​08, WM 2009, 1271, 1273, Rn. 28[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1971 – VIII ZR 165/​69, BGHZ 57, 108, 111[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 393/​02, BGHZ 159, 294, 304 sowie Urteil vom 28.09.2000 – IX ZR 279/​99, BGHZ 145, 265[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2009 – IV ZR 140/​08, NJW 2010, 289, 290 f. Rn. 21[]
  14. vgl. zu die­sem Aspekt: BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 281/​05, WM 2007, 543, 545 Rn. 16[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2009 – XI ZR 227/​08, WM 2009, 1271, 1273 Rn. 29[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2007 – IX ZR 217/​06, BGHZ 174, 84, 91 Rn. 18[]