Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer Partei bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden.
Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen, § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2 ZPO. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber1.
Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann berechtigt sein, wenn der Sachverständige den Gutachterauftrag in einer Weise erledigt, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werden kann. Eine solche unsachliche Grundhaltung kann sich daraus ergeben, dass der Gutachter Maßnahmen ergreift, die von seinem Gutachterauftrag nicht gedeckt sind.
So ist die Besorgnis einer Befangenheit des Sachverständigen aus der Sicht einer Partei als gerechtfertigt gewertet worden, wenn dieser in seinem die Grenzen seines Auftrags überschreitenden Gutachten den Prozessbeteiligten den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits aufgezeigt hat2. Ebenso ist das Befangenheitsgesuch gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständigen als begründet angesehen worden, der seinen Gutachterauftrag dadurch überschritten hat, dass er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vorgenommen und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hat3 oder das Vorbringen der Parteien auf Schlüssigkeit und Erheblichkeit untersucht hat, statt die ihm abstrakt gestellte Beweisfrage zu beantworten4.
Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer Partei bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalles entschieden werden5.
Nach diesen Grundsätzen sah der Bundesgerichthof im vorliegenden Fall den Antrag, den Sachverständigen E. wegen Befangenheit abzulehnen, als unbegründet an, weil in dessen Verhalten keine Belastungstendenzen zu Lasten des Beklagten erkennbar gewesen seien.
Das gilt zunächst für den Umstand, dass der Sachverständige E. nach Erstellung des schriftlichen Gutachtens Fotos vom Anwesen des Beklagten gemacht hat. Auch wenn diese Fotos im Zeitpunkt ihrer Erstellung für das Gutachten nicht notwendig waren, rechtfertigt das nicht die Besorgnis des Beklagten, der Sachverständige E. habe zu diesem Zeitpunkt eine ihn benachteiligende Absicht verfolgt. Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Sachverständige auch dann Fotos von Örtlichkeiten machen, wenn und soweit der Gutachterauftrag dies nicht erfordert. Solche Fotos dienen dem Sachverständigen häufig als Erinnerungsstütze und können im übrigen im Prozess hilfreich sein, wenn es darum geht, die örtliche Situation zu veranschaulichen, etwa weil dies für die Beurteilung des Gerichts sinnvoll ist oder sich der Fragenkatalog in der mündlichen Verhandlung erweitert. Solange der Sachverständige diese Fotos nicht fertigt, um bestimmte Tatsachen außerhalb seines Gutachterauftrags zu Lasten einer Partei festzuhalten, kann regelmäßig keine Partei den Schluss ziehen, der Sachverständige trete ihr nicht unvoreingenommen gegenüber.
Bedenklich kann es allerdings sein, wenn der Sachverständige solche Fotos ohne Kenntnis der Parteien macht und dabei das Anwesen einer Partei ohne deren Einwilligung betritt, was im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten des Beklagten unterstellt werden muss. Allerdings bedeutet dieses Verhalten auch aus der Sicht des verständigen nicht informierten Besitzers des Anwesens nicht ohne weiteres, dass es sich tendenziell gegen ihn richtet. Auch insoweit kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, das Verhalten lasse keine ausreichenden Belastungstendenzen erkennen, ist noch vertretbar. Der Beklagte musste den Umstand, dass der Gutachter nicht notwendige Fotos machte, nicht als Verhalten werten, mit dem ihm gegenüber eine Voreingenommenheit des Sachverständigen zum Ausdruck kam. Auch aus seiner Sicht kam damit nur ein besonderes Interesse des Sachverständigen an dem Gutachterauftrag zum Ausdruck, das parteineutral eine überschießende Ermittlungstendenz zur Folge hatte. Der besondere Eifer eines Sachverständigen rechtfertigt für sich gesehen auch dann noch nicht die Besorgnis der Befangenheit, wenn er Fotos ohne Kenntnis und ohne grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums einer der Parteien macht. Eine grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums des Beklagten war mit dem Betreten seines Grundstücks zur Fertigung der Lichtbilder nicht verbunden. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige längere Zeit auf dem Grundstück aufgehalten hat, gibt es nicht.
Soweit der Sachverständige auf der Grundlage dieser Lichtbilder Angaben zu der tatsächlichen Ausführung und der zugrunde liegenden Planung gemacht hat, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es gerade der Beklagte war, der mit Schriftsatz vom 16.02.2012 auf die tatsächliche Ausführung des Bauvorhabens im Vergleich zur Planung des Klägers abgestellt hat, in dem er folgende Fragen an den Sachverständigen formulieren ließ:
Hat sich der Sachverständige überhaupt mit der Frage befasst, wie das Bauwerk von dem Beklagten tatsächlich hergestellt wurde und wie viel es ihn gekostet hat?
Welche Planung hat der Beklagte bei der Herstellung seines Hauses verwirklicht? War es die erste Planung vom 03.04.2001 oder die zweite Planung vom 12.05.2004?
Zweifel an der Neutralität des Sachverständigen konnten sich aus Sicht des Beklagten auch nicht aus den Folgerungen ergeben, die der Sachverständige aus den auf den Lichtbildern festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten gezogen hat. Der Sachverständige ist ausweislich seines Gutachtens vom 10.09.2008 und seines Ergänzungsgutachtens vom 30.09.2009 davon ausgegangen, dass der Kläger nach dessen Ausführungen und denjenigen des Beklagten auch Stützmauer und Einfriedung zu planen hatte. Dementsprechend hat er auch bei seiner Anhörung unter Bezugnahme auf sein Gutachten ausgeführt, dass der Architekt auch ohne ausdrücklichen Auftrag für Freianlagen bestimmte Außenanlagen planen müsse. Die Außenanlagen hat der Sachverständige daher entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde – nicht aufgrund der bei seiner Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen zum Nachteil des Beklagten bewertet und hierfür Kosten angesetzt, sondern bereits in seinem zuvor erstellten schriftlichen Gutachten erfasst. Soweit sich der Sachverständige zu dem „Schwimmteich“ des Beklagten und der fast zwei Meter hohen Stützmauer geäußert hat, hat er keine abschließenden Feststellungen getroffen. Auch aus der Antwort des Sachverständigen auf die Frage, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Garage zunächst so geplant gewesen sei, dass ein Zugang zum Haus neben dem geparkten Pkw nicht mehr möglich gewesen sei, ergibt sich keine Tendenz, den Beklagten zu belasten. Der Sachverständige hat lediglich „eingangs“ ausgeführt, in 32 Jahren Praxis außer diesem nur noch ein weiteres Bauvorhaben erlebt zu haben, das noch großzügiger geplant worden sei. Er hat nicht auf der Grundlage der tatsächlichen Ausführungen der Garage, sondern aufgrund der Pläne des ersten Baugesuchs die Feststellung getroffen, es sei für ihn absolut kein Planungsfehler sichtbar; die Garagenbreite sei mehr als großzügig.
Das Vorgehen des Sachverständigen rechtfertigt daher auch unter Berücksichtigung der früheren Entgegennahme von Plänen und anderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit im vorliegenden Fall nicht.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11. April 2013 – VII ZB 32/12
- BGH, Beschluss vom 15.03.2005 – VI ZB 74/04, BauR 2005, 1205 m.w.N.; vgl. auch zur Richterablehnung: BGH, Beschluss vom 15.03.2012 – V ZB 102/11, NJW 2012, 1890[↩]
- OLG Köln, GesR 2012, 172; OLG Rostock, Beschluss vom 05.10.2010 – 3 W 153/10; OLG Jena, FamRZ 2008, 284; OLG Celle, NJW-RR 2003, 135; OLG München, OLGR München 1997, 10[↩]
- OLG Saarbrücken, NJW-RR 2008, 1087[↩]
- OLG Köln, NJW-RR 1987, 1198[↩]
- OLG München, Beschluss vom 19.09.2011 – 1 W 1532/11; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 25.05.2010 13 Verg 7/10[↩]
