Und die Beru­fung war doch recht­zei­tig!

Der Bun­des­ge­richts­hof ist an die Fest­stel­lung des Beru­fungs­ge­richts in dem ange­foch­te­nen Beschluss gebun­den, dass die Beru­fungs­schrift des Klä­gers nach Ablauf der Frist zur Ein­le­gung der Beru­fung (§ 517 ZPO) ein­ge­gan­gen ist (§ 559 Abs. 1, 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

Und die Beru­fung war doch recht­zei­tig!

Die Tat­sa­che, dass die Beru­fungs­schrift frist­ge­recht ein­ge­gan­gen ist, hat der Klä­ger erst im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen. Damit han­delt es sich um einen neu­en Tat­sa­chen­vor­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz, auf den die Rechts­be­schwer­de grund­sätz­lich nicht gestützt wer­den kann 1.

Die Recht­zei­tig­keit der Beru­fung ist hier auch nicht von Amts wegen zu prü­fen. Wird eine Ver­wer­fungs­ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts mit einem Rechts­mit­tel ange­grif­fen, ist die Zuläs­sig­keit der Beru­fung weder eine Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zung noch fin­det eine Prü­fung von Amts wegen statt 2.

Eine Rechts­be­schwer­de gegen eine die Beru­fung ver­wer­fen­de Ent­schei­dung kann zwar auch dar­auf gestützt wer­den, die­se lei­de an einem Ver­fah­rens­man­gel. Die­se Rüge muss jedoch wirk­sam erho­ben wer­den.

Aller­dings war die von Amts wegen gebo­te­ne Prü­fung der Zuläs­sig­keit der Beru­fung durch das Beru­fungs­ge­richt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO) feh­ler­haft. Die auf der unzu­tref­fen­den Annah­me einer ver­spä­te­ten Ein­rei­chung der Beru­fungs­schrift beru­hen­de Ver­wer­fung der Beru­fung als unzu­läs­sig ver­letzt den Klä­ger in sei­nen Ver­fah­rens­grund­rech­ten auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und auf Gewäh­rung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip 3. Dass dem für die Prü­fung der Zuläs­sig­keit der Beru­fung zustän­di­gen Bun­des­ge­richts­hof des Beru­fungs­ge­richts der recht­zei­ti­ge Ein­gang der Beru­fungs­schrift nicht bekannt war, ist uner­heb­lich. Das Wis­sen des Geschäfts­stel­len­be­am­ten, der den Ein­gang der Beru­fung erfasst hat, ist ihm zuzu­rech­nen. Das Beru­fungs­ge­richt ist das Gericht als orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit und nicht nur das Gericht als Spruch­kör­per.

Von dem Ver­fah­rens­man­gel hat der Klä­ger im vor­lie­gen­den Fall auf­grund der E‑Mail des Geschäfts­stel­len­be­am­ten Kennt­nis erlangt. Er konn­te zwar nicht mehr eine Abän­de­rung des Ver­wer­fungs­be­schlus­ses bei dem Beru­fungs­ge­richt errei­chen. Denn das Beru­fungs­ge­richt ist grund­sätz­lich an die­sen gebun­den und darf ihn, auch wenn er ange­foch­ten wird, nicht wie­der auf­he­ben 4. Der Klä­ger hät­te den Ver­fah­rens­man­gel jedoch inner­halb der Rechts­be­schwer­de­be­grün­dungs­frist bzw. inner­halb einer zwei­wö­chi­gen Frist (ent­spre­chend § 234 ZPO) vor dem Bun­des­ge­richts­hof rügen kön­nen. Das hat er nicht getan. Auf ein spä­te­res Vor­brin­gen kann die Ver­fah­rens­rüge nicht mehr gestützt wer­den. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob eine Ergän­zung der Rechts­be­schwer­de­be­grün­dung im Sin­ne einer teil­wei­se "Nach­ho­lung” der­sel­ben, der Sache nach ver­bun­den mit dem Begeh­ren auf (teil­wei­se) Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand wegen (teil­wei­ser) Ver­säu­mung der Rechts­be­schwer­de­be­grün­dungs­frist (§ 233 ZPO), hät­te Beach­tung fin­den müs­sen 5, was aller­dings dann nahe­liegt, wenn – wie hier – die inhalt­li­che Unvoll­stän­dig­keit einer an sich frist­ge­recht ein­ge­reich­ten Rechts­mit­tel­be­grün­dung auf einem Feh­ler im gerichts­in­ter­nen Bereich beruht.

Auch kann der Umstand, dass die Beru­fungs­frist nicht ver­säumt ist, nicht in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 580 Nr. 7b ZPO in der Rechts­be­schwer­de­instanz berück­sich­tigt wer­den.

Aller­dings kann das Vor­brin­gen eines Resti­tu­ti­ons­grun­des trotz der sich aus § 559 ZPO erge­ben­den Beschrän­kun­gen in der Rechts­be­schwer­de­instanz bzw. Revi­si­ons­in­stanz zuläs­sig sein, auch wenn es sich dabei um Tat­sa­chen han­delt, die noch nicht Gegen­stand des Beru­fungs­ur­teils sein konn­ten. Die­se Aus­nah­me ist durch die Erwä­gung gerecht­fer­tigt, dass es im Sin­ne einer ver­nünf­ti­gen Pro­zess­öko­no­mie liegt, Wie­der­auf­nah­me­grün­de noch in einem anhän­gi­gen Rechts­streit zu erle­di­gen, anstatt die Par­tei, die sie gel­tend macht, damit auf ein nach rechts­kräf­ti­gem Abschluss des anhän­gi­gen Rechts­streits ein­zu­lei­ten­des Wie­der­auf­nah­me­ver­fah­ren zu ver­wei­sen. Das ist aner­kannt für die in § 580 Nr. 1 bis 5 ZPO ange­führ­ten Resti­tu­ti­ons­grün­de, wenn des­we­gen eine rechts­kräf­ti­ge Ver­ur­tei­lung erfolgt ist (§ 581 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1951 – IV ZR 3/​50, BGHZ 3, 65, 67 f.; Urteil vom 06.03.1952 – IV ZR 80/​51, BGHZ 5, 240, 247; Beschluss vom 13.01.2000 – IX ZB 3/​99, LM ÜberlG Nr. 1), sowie für die Resti­tu­ti­ons­grün­de nach § 580 Nr. 6 und 7a ZPO 6. Auch ein neu­es tat­säch­li­ches Vor­brin­gen, das den Tat­be­stand des § 580 Nr. 7b ZPO erfüllt, kann grund­sätz­lich berück­sich­tigt wer­den 7.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 580 Nr. 7b ZPO lie­gen jedoch nicht vor.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Geschäfts­stel­len­be­am­te des Beru­fungs­ge­richts mit E‑Mail den recht­zei­ti­gen Ein­gang der Beru­fungs­schrift des Klä­gers bestä­tigt. Die E‑Mail kann nicht als Urkun­de im Sin­ne des § 580 Nr. 7b ZPO ange­se­hen wer­den. Es han­delt sich um eine schrift­li­che Zeu­gen­aus­sa­ge des Geschäfts­stel­len­be­am­ten. Die Resti­tu­ti­ons­kla­ge kann nicht auf eine Pri­vat­ur­kun­de gestützt wer­den, mit der durch die schrift­li­che Erklä­rung einer als Zeu­ge in Betracht kom­men­den Per­son der Beweis für die Rich­tig­keit der in der Erklä­rung bekun­de­ten Tat­sa­chen geführt wer­den soll 8.

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat der Klä­ger zusätz­lich einen Beschluss des Beru­fungs­ge­richts vor­ge­legt, aus dem her­vor geht, dass sei­ne Beru­fung tat­säch­lich frist­ge­recht ein­ge­gan­gen ist, sich das Beru­fungs­ge­richt aber außer Stan­de gese­hen hat, den mit der Rechts­be­schwer­de ange­foch­te­nen Beschluss auf­zu­he­ben. Die­ser Beschluss des Beru­fungs­ge­richts, der auf der Erklä­rung des Geschäfts­stel­len­be­am­ten beruht, erfüllt nicht den Tat­be­stand des § 580 Nr. 7b ZPO. Es han­delt sich nicht um eine Urkun­de, die der Klä­ger im Sin­ne die­ser Vor­schrift auf­ge­fun­den hat.

Auf­ge­fun­den im Sin­ne des § 580 Nr. 7b ZPO wird eine Urkun­de, wenn ihre Exis­tenz oder ihr Ver­bleib der Par­tei bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung des Vor­pro­zes­ses bzw. bis zum Ablauf der Rechts­mit­tel­frist in die­sem Ver­fah­ren unbe­kannt war 9. Die Urkun­de muss des­halb grund­sätz­lich bereits zu einem Zeit­punkt errich­tet wor­den sein, zu dem sie die Par­tei im Vor­pro­zess noch hät­te benut­zen kön­nen 10. Das ist bei einem erst spä­ter erlas­se­nen Beschluss des Beru­fungs­ge­richts nicht der Fall.

Von die­sem Grund­satz wer­den Aus­nah­men nur zuge­las­sen für Urkun­den wie bei­spiels­wei­se Geburts­ur­kun­den oder einen die Schwer­be­hin­de­rung fest­stel­len­den Ver­wal­tungs­akt, die ihrer Natur nach nicht im zeit­li­chen Zusam­men­hang mit den durch sie bezeug­ten Tat­sa­chen errich­tet wer­den und des­halb zwangs­läu­fig zurück­lie­gen­de Tat­sa­chen bewei­sen 11. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt der Beschluss des Beru­fungs­ge­richts offen­sicht­lich nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Mai 2016 – V ZB 135/​15

  1. BGH, Beschluss vom 18.09.2003 – IX ZB 40/​03, BGHZ 156, 165, 167[]
  2. BGH, Beschluss vom 18.09.2003 – IX ZB 40/​03, aaO, S. 167 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11.02.2016 – V ZR 164/​15 16[]
  3. vgl. BVerfG, NJW 1989, 1147; NJW-RR 2002, 1004[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 18.01.1995 – IV ZB 22/​94, NJW-RR 1995, 765[]
  5. ableh­nend BGH, Urteil vom 13.02.1997 – III ZR 285/​95, NJW 1997, 1309, 1310; Münch­Komm-BGB/Krü­ger, ZPO, 5. Aufl., § 551 Rn.20[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1951 – IV ZR 3/​50, BGHZ 3, 65, 67; Urteil vom 23.11.2006 – IX ZR 141/​04, ZIP 2007, 697 Rn. 14; ins­ge­samt ableh­nend Münch­Komm-BGB/Braun, ZPO, 5. Aufl., § 582 Rn. 6[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.1952 – IV ZR 80/​51, BGHZ 5, 240, 248; Urteil vom 29.06.1955 – IV ZR 55/​55, BGHZ 18, 59, 60; Beschluss vom 13.01.2000 – IX ZB 3/​99, LM ÜberlG Nr. 1; Beschluss vom 06.10.2011 – IX ZB 148/​11, WM 2011, 2158 Rn. 7[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 27.05.1981 – IVb ZR 589/​80, BGHZ 80, 389, 395; Beschluss vom 29.02.1984 – IVb ZB 28/​83, NJW 1984, 1543, 1544 mwN; Beschluss vom 24.04.2013 – XII ZB 242/​09, NJW-RR 2013, 833 Rn. 17[]
  9. BGH, Beschluss vom 24.04.2013 – XII ZB 242/​09, NJW-RR 2013, 833 Rn.19 mwN[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1959 – IV ZR 311/​58, BGHZ 30, 60, 64; sie­he auch RGZ 123, 304, 305; Zöller/​Greger, ZPO, 31. Aufl., § 580 Rn. 16a[]
  11. vgl. BAGE 122, 190 Rn. 18 mwN auch aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs[]