Und die Berufung war doch rechtzeitig!

Der Bundesgerichtshof ist an die Feststellung des Berufungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss gebunden, dass die Berufungsschrift des Klägers nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Berufung (§ 517 ZPO) eingegangen ist (§ 559 Abs. 1, 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

Und die Berufung war doch rechtzeitig!

Die Tatsache, dass die Berufungsschrift fristgerecht eingegangen ist, hat der Kläger erst im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgetragen. Damit handelt es sich um einen neuen Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz, auf den die Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht gestützt werden kann1.

Die Rechtzeitigkeit der Berufung ist hier auch nicht von Amts wegen zu prüfen. Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichts mit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung weder eine Sachentscheidungsvoraussetzung noch findet eine Prüfung von Amts wegen statt2.

Eine Rechtsbeschwerde gegen eine die Berufung verwerfende Entscheidung kann zwar auch darauf gestützt werden, diese leide an einem Verfahrensmangel. Diese Rüge muss jedoch wirksam erhoben werden.

Allerdings war die von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der Berufung durch das Berufungsgericht (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO) fehlerhaft. Die auf der unzutreffenden Annahme einer verspäteten Einreichung der Berufungsschrift beruhende Verwerfung der Berufung als unzulässig verletzt den Kläger in seinen Verfahrensgrundrechten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip3. Dass dem für die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung zuständigen Bundesgerichtshof des Berufungsgerichts der rechtzeitige Eingang der Berufungsschrift nicht bekannt war, ist unerheblich. Das Wissen des Geschäftsstellenbeamten, der den Eingang der Berufung erfasst hat, ist ihm zuzurechnen. Das Berufungsgericht ist das Gericht als organisatorische Einheit und nicht nur das Gericht als Spruchkörper.

Von dem Verfahrensmangel hat der Kläger im vorliegenden Fall aufgrund der E-Mail des Geschäftsstellenbeamten Kenntnis erlangt. Er konnte zwar nicht mehr eine Abänderung des Verwerfungsbeschlusses bei dem Berufungsgericht erreichen. Denn das Berufungsgericht ist grundsätzlich an diesen gebunden und darf ihn, auch wenn er angefochten wird, nicht wieder aufheben4. Der Kläger hätte den Verfahrensmangel jedoch innerhalb der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist bzw. innerhalb einer zweiwöchigen Frist (entsprechend § 234 ZPO) vor dem Bundesgerichtshof rügen können. Das hat er nicht getan. Auf ein späteres Vorbringen kann die Verfahrensrüge nicht mehr gestützt werden. Es kann deshalb offenbleiben, ob eine Ergänzung der Rechtsbeschwerdebegründung im Sinne einer teilweise “Nachholung” derselben, der Sache nach verbunden mit dem Begehren auf (teilweise) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen (teilweiser) Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist (§ 233 ZPO), hätte Beachtung finden müssen5, was allerdings dann naheliegt, wenn – wie hier – die inhaltliche Unvollständigkeit einer an sich fristgerecht eingereichten Rechtsmittelbegründung auf einem Fehler im gerichtsinternen Bereich beruht.

Auch kann der Umstand, dass die Berufungsfrist nicht versäumt ist, nicht in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 7b ZPO in der Rechtsbeschwerdeinstanz berücksichtigt werden.

Allerdings kann das Vorbringen eines Restitutionsgrundes trotz der sich aus § 559 ZPO ergebenden Beschränkungen in der Rechtsbeschwerdeinstanz bzw. Revisionsinstanz zulässig sein, auch wenn es sich dabei um Tatsachen handelt, die noch nicht Gegenstand des Berufungsurteils sein konnten. Diese Ausnahme ist durch die Erwägung gerechtfertigt, dass es im Sinne einer vernünftigen Prozessökonomie liegt, Wiederaufnahmegründe noch in einem anhängigen Rechtsstreit zu erledigen, anstatt die Partei, die sie geltend macht, damit auf ein nach rechtskräftigem Abschluss des anhängigen Rechtsstreits einzuleitendes Wiederaufnahmeverfahren zu verweisen. Das ist anerkannt für die in § 580 Nr. 1 bis 5 ZPO angeführten Restitutionsgründe, wenn deswegen eine rechtskräftige Verurteilung erfolgt ist (§ 581 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1951 – IV ZR 3/50, BGHZ 3, 65, 67 f.; Urteil vom 06.03.1952 – IV ZR 80/51, BGHZ 5, 240, 247; Beschluss vom 13.01.2000 – IX ZB 3/99, LM ÜberlG Nr. 1), sowie für die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 6 und 7a ZPO6. Auch ein neues tatsächliches Vorbringen, das den Tatbestand des § 580 Nr. 7b ZPO erfüllt, kann grundsätzlich berücksichtigt werden7.

Die Voraussetzungen des § 580 Nr. 7b ZPO liegen jedoch nicht vor.

Im vorliegenden Fall hat der Geschäftsstellenbeamte des Berufungsgerichts mit E-Mail den rechtzeitigen Eingang der Berufungsschrift des Klägers bestätigt. Die E-Mail kann nicht als Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7b ZPO angesehen werden. Es handelt sich um eine schriftliche Zeugenaussage des Geschäftsstellenbeamten. Die Restitutionsklage kann nicht auf eine Privaturkunde gestützt werden, mit der durch die schriftliche Erklärung einer als Zeuge in Betracht kommenden Person der Beweis für die Richtigkeit der in der Erklärung bekundeten Tatsachen geführt werden soll8.

Im hier entschiedenen Fall hat der Kläger zusätzlich einen Beschluss des Berufungsgerichts vorgelegt, aus dem hervor geht, dass seine Berufung tatsächlich fristgerecht eingegangen ist, sich das Berufungsgericht aber außer Stande gesehen hat, den mit der Rechtsbeschwerde angefochtenen Beschluss aufzuheben. Dieser Beschluss des Berufungsgerichts, der auf der Erklärung des Geschäftsstellenbeamten beruht, erfüllt nicht den Tatbestand des § 580 Nr. 7b ZPO. Es handelt sich nicht um eine Urkunde, die der Kläger im Sinne dieser Vorschrift aufgefunden hat.

Aufgefunden im Sinne des § 580 Nr. 7b ZPO wird eine Urkunde, wenn ihre Existenz oder ihr Verbleib der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bzw. bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist in diesem Verfahren unbekannt war9. Die Urkunde muss deshalb grundsätzlich bereits zu einem Zeitpunkt errichtet worden sein, zu dem sie die Partei im Vorprozess noch hätte benutzen können10. Das ist bei einem erst später erlassenen Beschluss des Berufungsgerichts nicht der Fall.

Von diesem Grundsatz werden Ausnahmen nur zugelassen für Urkunden wie beispielsweise Geburtsurkunden oder einen die Schwerbehinderung feststellenden Verwaltungsakt, die ihrer Natur nach nicht im zeitlichen Zusammenhang mit den durch sie bezeugten Tatsachen errichtet werden und deshalb zwangsläufig zurückliegende Tatsachen beweisen11. Diese Voraussetzungen erfüllt der Beschluss des Berufungsgerichts offensichtlich nicht.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. Mai 2016 – V ZB 135/15

  1. BGH, Beschluss vom 18.09.2003 – IX ZB 40/03, BGHZ 156, 165, 167 []
  2. BGH, Beschluss vom 18.09.2003 – IX ZB 40/03, aaO, S. 167 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11.02.2016 – V ZR 164/15 16 []
  3. vgl. BVerfG, NJW 1989, 1147; NJW-RR 2002, 1004 []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 18.01.1995 – IV ZB 22/94, NJW-RR 1995, 765 []
  5. ablehnend BGH, Urteil vom 13.02.1997 – III ZR 285/95, NJW 1997, 1309, 1310; MünchKomm-BGB/Krüger, ZPO, 5. Aufl., § 551 Rn.20 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1951 – IV ZR 3/50, BGHZ 3, 65, 67; Urteil vom 23.11.2006 – IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 Rn. 14; insgesamt ablehnend MünchKomm-BGB/Braun, ZPO, 5. Aufl., § 582 Rn. 6 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.1952 – IV ZR 80/51, BGHZ 5, 240, 248; Urteil vom 29.06.1955 – IV ZR 55/55, BGHZ 18, 59, 60; Beschluss vom 13.01.2000 – IX ZB 3/99, LM ÜberlG Nr. 1; Beschluss vom 06.10.2011 – IX ZB 148/11, WM 2011, 2158 Rn. 7 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 27.05.1981 – IVb ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 395; Beschluss vom 29.02.1984 – IVb ZB 28/83, NJW 1984, 1543, 1544 mwN; Beschluss vom 24.04.2013 – XII ZB 242/09, NJW-RR 2013, 833 Rn. 17 []
  9. BGH, Beschluss vom 24.04.2013 – XII ZB 242/09, NJW-RR 2013, 833 Rn.19 mwN []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1959 – IV ZR 311/58, BGHZ 30, 60, 64; siehe auch RGZ 123, 304, 305; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 580 Rn. 16a []
  11. vgl. BAGE 122, 190 Rn. 18 mwN auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs []