Unver­hält­nis­mä­ßig hohe Nach­bes­se­rungs­kos­ten

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Unter­neh­mer zu Recht den Ein­wand des unver­hält­nis­mä­ßig hohen Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wands erho­ben hat, ist, wie der Bun­des­ge­richts­ho in einer aktu­el­len Ent­schei­dung betont, der Grad des Ver­schul­dens des Unter­neh­mers an der Ent­ste­hung des Man­gels in die Gesamt­ab­wä­gung ein­zu­be­zie­hen.

Unver­hält­nis­mä­ßig hohe Nach­bes­se­rungs­kos­ten

Allein der Umstand, dass der Unter­neh­mer den Man­gel vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig her­bei­ge­führt hat, recht­fer­tigt ohne eine sol­che Gesamt­ab­wä­gung nicht, dem Unter­neh­mer die­sen Ein­wand zu ver­wei­gern.

Ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Auf­wand ist anzu­neh­men, wenn einem objek­tiv gerin­gen Inter­es­se des Bestel­lers an einer man­gel­frei­en Ver­trags­leis­tung ein ganz erheb­li­cher und des­halb ver­gleichs­wei­se unan­ge­mes­se­ner Auf­wand gegen­über­steht. Hat der Bestel­ler objek­tiv ein berech­tig­tes Inter­es­se an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung des Ver­tra­ges, kann ihm der Unter­neh­mer regel­mä­ßig die Nach­bes­se­rung wegen hoher Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung nicht ver­wei­gern. Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit ist nur dann gerecht­fer­tigt, wenn das Bestehen auf ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­er­fül­lung im Ver­hält­nis zu dem dafür erfor­der­li­chen Auf­wand unter Abwä­gung aller Umstän­de einen Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben dar­stellt. Von Bedeu­tung ist auch, ob und in wel­chem Aus­maß der Unter­neh­mer den Man­gel ver­schul­det hat [1].

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist abwei­chend von eini­gen Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te [2] der Grad des Ver­schul­dens des Unter­neh­mers an der Ent­ste­hung des Man­gels stets als Umstand gewer­tet wor­den, der in die Gesamt­ab­wä­gung ein­geht [3]. Dar­aus folgt ohne wei­te­res, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aus dem Grad des Ver­schul­dens allein nicht der Schluss gezo­gen wer­den kann, der Unter­neh­mer dür­fe sich nicht auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Auf­wands für die Män­gel­be­sei­ti­gung beru­fen. Es ist eine Gesamt­ab­wä­gung not­wen­dig, bei der der Grad des Ver­schul­dens ent­schei­dend ins Gewicht fal­len kann [4], die es im Ein­zel­fall jedoch auch erlaubt, dem Unter­neh­mer die Beru­fung auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Auf­wan­des selbst dann zu gestat­ten, wenn er den Man­gel vor­sätz­lich her­bei­ge­führt hat.

Die­se Recht­spre­chung wird von der Lite­ra­tur weit­ge­hend gebil­ligt [5]. Die teil­wei­se abwei­chen­de Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur, der Unter­neh­mer ver­lie­re das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon des­halb, weil er den Man­gel grob fahr­läs­sig oder vor­sätz­lich her­bei­ge­führt habe [6], gibt dem BGH kei­nen Anlass, von sei­ner Recht­spre­chung abzu­wei­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZR 177/​07

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214/​06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. Novem­ber 2005 – VII ZR 64/​04, BauR 2006, 377, 378[]
  2. OLG Düs­sel­dorf, BauR 2001, 1922; BauR 1987, 572; OLG Ham­burg, MDR 1974, 489[]
  3. BGH, Urteil vom 23. Febru­ar 1995 – VII ZR 235/​93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.; Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214/​06, aaO; Urteil vom 10. Novem­ber 2005 – VII ZR 64/​04, aaO jeweils m.w.N.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214/​06, aaO[]
  5. Mes­ser­schmid­t/­Voit-Mou­fang, § 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/​Peters/​Jaco­by (2008), § 635 Rdn. 13; Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/​Leupertz, 3. Aufl., § 635 Rdn. 8; Kuf­fer/­Wirth-Dross­art, Hand­buch des Fach­an­walts Bau- und Archi­tek­ten­recht, S. 425; Klei­ne-Möl­ler/­Merl, Hand­buch des pri­va­ten Bau­rechts, 3. Aufl., § 12 Rdn. 418; Bamberger/​Roth/​Voit BGB, 2. Aufl. 2008, § 635 Rdn. 14; Eng­ler­t/­Motz­ke/­Wirth-Fuchs, Komm. zum BGB-Bau­ver­trags­recht 2007, § 635 Rdn. 22[]
  6. Man­del­kow, BauR 1996, 656, 658; Werner/​Pas­tor, Der Bau­pro­zess, 12. Aufl., Rdn. 1576; Ingen­stau/­Kor­bi­on-Wirth, 16. Aufl. 2007, VOB/​B § 13 Nr. 6 Rdn. 48[]