Urkun­den­pro­zess – und sei­ne Aus­set­zung wegen Vorgreiflichkeit

Mit der Fra­ge einer Aus­set­zung wegen Vor­greif­lich­keit im Urkun­den­pro­zess hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befassen:

Urkun­den­pro­zess – und sei­ne Aus­set­zung wegen Vorgreiflichkeit

Gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn die Ent­schei­dung des Rechts­streits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Rechts­ver­hält­nis­ses abhängt, das den Gegen­stand eines ande­ren anhän­gi­gen Rechts­streits bil­det, anord­nen, dass die Ver­hand­lung bis zur Erle­di­gung des ande­ren Rechts­streits aus­zu­set­zen ist. Dabei ist das dem Gericht auf der Rechts­fol­gen­sei­te ein­ge­räum­te Ermes­sen bei der Gefahr wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen nicht auf eine Ver­pflich­tung zur Aus­set­zung des Urkun­den­pro­zes­ses reduziert.

Zwar gilt § 148 ZPO auch im Urkun­den­pro­zess. Wäh­rend des Urkund­s­ver­fah­rens ist indes eine Aus­set­zung der Ver­hand­lung bei Vor­greif­lich­keit nicht die Regel, son­dern nur unter beson­de­ren Umstän­den ange­mes­sen, weil sonst der Zweck der Ver­fah­rens­art, dem Klä­ger schnell einen voll­streck­ba­ren Titel zu ver­schaf­fen, leicht ver­ei­telt wer­den könn­te1.

In die­sem Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis liegt kei­ne unzu­läs­si­ge Ver­kür­zung der nach § 148 Abs. 1 ZPO erfor­der­li­chen Ermes­sens­prü­fung, weil es die­se nicht ent­behr­lich macht, son­dern viel­mehr dem Zweck des Urkun­den­ver­fah­rens ange­mes­sen Gel­tung ver­schafft. Das Gericht muss bei der Aus­übung sei­nes Ermes­sens die mög­li­che Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung mit den Gesichts­punk­ten der Ver­fah­rens­öko­no­mie und der Ver­mei­dung sich wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen abwä­gen. Dabei haben die Gerich­te auch die Gesamt­dau­er des Ver­fah­rens zu berück­sich­ti­gen und sich mit zuneh­men­der Dau­er nach­hal­tig um eine Beschleu­ni­gung des Ver­fah­rens zu bemü­hen2. Der Zweck des Urkun­den­pro­zes­ses, dem Klä­ger schnell einen voll­streck­ba­ren Titel zu ver­schaf­fen, ist bei die­ser Abwä­gung zu berück­sich­ti­gen3. Die­ser Zweck führt dazu, dass die Abwä­gungs­ent­schei­dung regel­mä­ßig gegen eine Aus­set­zung aus­fällt, sofern nicht beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se eine Aus­set­zung rechtfertigen.

Die Ansicht, dass eine Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung nicht pri­mä­rer Zweck des Urkun­den­pro­zes­ses, son­dern ledig­lich Fol­ge der Beschrän­kung der zuläs­si­gen Beweis­mit­tel und daher nicht bzw. in einem gerin­ge­ren Maße bei der Abwä­gung zu berück­sich­ti­gen sei, ist, wie der Bun­des­ge­richts­hof aus­drück­lich betont, unzu­tref­fend. Zweck des Urkun­den­pro­zes­ses ist es, dem durch Urkun­den legi­ti­mier­ten Gläu­bi­ger mög­lichst schnell einen voll­streck­ba­ren (§ 708 Nr. 4 ZPO), wenn auch viel­leicht nur vor­läu­fi­gen Titel zu ver­schaf­fen4.

Auch ein aus § 595 Abs. 1 ZPO gezo­ge­ne Umkehr­schluss über­zeugt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht. Dar­aus, dass der Gesetz­ge­ber die Anwen­dung des § 148 ZPO im Urkun­den­pro­zess nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen hat, kann nicht geschlos­sen wer­den, dass der Beschleu­ni­gungs­zweck des Urkun­den­pro­zes­ses bei der Abwä­gung nicht zu berück­sich­ti­gen ist. Viel­mehr führt der Beschleu­ni­gungs­zweck, wie bereits dar­ge­legt, dazu, dass die Abwä­gungs­ent­schei­dung regel­mä­ßig gegen eine Aus­set­zung aus­fällt, sofern nicht beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die aus­nahms­wei­se eine Aus­set­zung recht­fer­ti­gen. Die gesetz­li­che Wer­tung des § 595 Abs. 1 ZPO spricht zudem gegen eine Aussetzung.

So auch im vor­lie­gen­den Fall: Das von der Beklag­ten im Par­al­lel­ver­fah­ren ver­folg­te Kla­ge­ziel der Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der der Ver­trags­stra­fe zugrun­de­lie­gen­den Ver­ein­ba­rung, wäre im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren als Zwi­schen­fest­stel­lungs­wi­der­kla­ge unstatthaft.

Der Bun­des­ge­richts­hof sieht im vor­lie­gen­den Fall auch kein Vor­lie­gen einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null. Der Norm­zweck gebie­tet kei­ne Aus­set­zung. Eine Wer­tung, dass das Inter­es­se der Klä­ge­rin an einer beschleu­nig­ten Rechts­durch­set­zung im Urkun­den­pro­zess nach­ran­gig sei gegen­über der dro­hen­den Gefahr diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen, die § 148 ZPO ver­mei­den wol­le, ist dem Gesetz nicht zu ent­neh­men. Eine Aus­set­zung nach § 148 ZPO ist nur dann über­haupt mög­lich, wenn das ande­re Ver­fah­ren vor­greif­lich ist. In die­sem Fall droht stets eine Ent­schei­dungs- und Rechts­kraft­di­ver­genz. Die Ver­mei­dung ein­an­der wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen ist Zweck des § 148 ZPO5. Gleich­wohl hat der Gesetz­ge­ber § 148 ZPO nicht als gebun­de­ne Ent­schei­dung, son­dern als Ermes­sens­ent­schei­dung aus­ge­stal­tet. Die Gefahr wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen begrün­det kei­ne gene­rel­le Aus­set­zungs­pflicht6. Dann darf der Gefahr wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen bei der Abwä­gung auch nicht stets der Vor­rang gegen­über ande­ren Belan­gen ein­ge­räumt wer­den. Denn dadurch wür­de aus der Ermes­sens­ent­schei­dung eine gebun­de­ne Entscheidung.

Auch die Ent­schei­dung des III. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.01.20047 lässt sich ein sol­cher inten­dier­ter Auto­ma­tis­mus nicht ent­neh­men. Der Bun­des­ge­richts­hof führt viel­mehr aus­drück­lich aus, dass in der dort zu beur­tei­len­den Pro­zess­si­tua­ti­on der dop­pel­ten Pro­zess­auf­rech­nung es viel­fach zweck­mä­ßig sein wird, auf der Grund­la­ge des § 148 ZPO den zwei­ten Pro­zess bis zur Erle­di­gung des­je­ni­gen Ver­fah­rens aus­zu­set­zen, in dem die ers­te Auf­rech­nungs­er­klä­rung erfolgt ist. Die­se Aus­füh­run­gen machen deut­lich, dass bei dro­hen­der Ent­schei­dungs­di­ver­genz eine Aus­set­zung zu erwä­gen ist, jedoch kei­ne Pflicht zur Aus­set­zung im Sin­ne einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null besteht.

Der effek­ti­ve Rechts­schutz der Beklag­ten gebie­tet eben­falls nicht die Aus­set­zung. Soweit der Beklag­ten eine Ver­ur­tei­lung im Urkun­den­ver­fah­ren droht, weil sie ihre Ein­wen­dun­gen gegen den Kla­ge­an­spruch mög­li­cher­wei­se nicht mit den im Urkun­den­pro­zess zuläs­si­gen Beweis­mit­teln bewei­sen kann, befin­det sie sich in der­sel­ben Posi­ti­on wie jede mit einem Urkun­den­pro­zess kon­fron­tier­te Per­son, die zunächst womög­lich zu Unrecht ver­ur­teilt wird und eine Klä­rung die­ser Fra­ge erst im Nach­ver­fah­ren errei­chen kann. Die­se Mög­lich­keit einer sach­lich-recht­li­chen Unrich­tig­keit der Ent­schei­dung ist dem Urkun­den­pro­zess imma­nent und wur­de von dem Gesetz­ge­ber in Kauf genom­men, um einem Klä­ger unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen schnell einen Titel zu ver­schaf­fen. Sie ist kein Grund für eine Aus­set­zung des Urkun­den­ver­fah­rens und erst recht kein Argu­ment für eine Aussetzungspflicht.

Die Beklag­te kann der Gefahr der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem Vor­be­halts­ur­teil ohne Sicher­heits­leis­tung nach § 708 Nr. 4 ZPO durch Sicher­heits­leis­tung gemäß § 711 ZPO begeg­nen. Wird der Rechts­streit im Nach­ver­fah­ren fort­ge­setzt, besteht für die Beklag­te die Mög­lich­keit eines Antrags nach § 707 Abs. 1 PO. Das Gericht kann die Zwangs­voll­stre­ckung gegen oder ohne Sicher­heits­leis­tung einst­wei­len ein­stel­len oder anord­nen, dass sie nur gegen Sicher­heits­leis­tung statt­fin­det und dass die Voll­stre­ckungs­maß­re­geln gegen Sicher­heits­leis­tung auf­zu­he­ben sind8. Außer­dem kann gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Ver­bin­dung mit § 302 Abs. 4 ZPO ein Scha­dens­er­satz­an­spruch bestehen, wenn das Vor­be­halts­ur­teil auf­ge­ho­ben wird. Für die Klä­ge­rin wür­de eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens dage­gen bedeu­ten, dass sie ihren Kla­ge­an­spruch nur mit Ver­zö­ge­rung oder mög­li­cher­wei­se gar nicht durch­set­zen könn­te, wenn der auf das Ver­trags­stra­fever­spre­chen bezo­ge­ne Fest­stel­lungs­an­trag im Par­al­lel­ver­fah­ren erfolg­los blie­be, ohne dass sie dafür eine Kom­pen­sa­ti­on erhal­ten wür­de. Der effek­ti­ve Schutz ihrer Rech­te und das aus dem Jus­tiz­ge­währ­leis­tungs­an­spruch fol­gen­de grund­sätz­li­che Recht der Pro­zess­par­tei­en auf Ent­schei­dung des Rechts­streits9 spre­chen gegen eine ver­pflich­ten­de Aussetzung.

Es wider­spricht nicht in einer die Aus­set­zung gebie­ten­den Wei­se der Pro­zess­öko­no­mie, die Antrag­stel­le­rin auf das Nach­ver­fah­ren zu verweisen.

§ 148 ZPO will eine dop­pel­te Prü­fung der­sel­ben Fra­ge in ver­schie­de­nen Pro­zes­sen ver­mei­den. Zum Errei­chen die­ses Ziels ist eine Aus­set­zung des Urkun­den­ver­fah­rens weder not­wen­dig noch för­der­lich. Denn im Urkun­den­pro­zess fin­det kei­ne umfas­sen­de Prü­fung der von der Beklag­ten erho­be­nen Ein­wen­dun­gen statt, weil sie die­se Ein­wen­dun­gen nicht mit den im Urkun­den­pro­zess zuläs­si­gen Beweis­mit­teln bewei­sen kann. Tat­säch­lich wird das Gericht die­se Ein­wän­de erst­mals im Nach­ver­fah­ren umfas­send prü­fen. Auch dann droht kei­ne dop­pel­te Prü­fung der­sel­ben Fra­gen. Das Par­al­lel­ver­fah­ren ist dann ent­we­der rechts­kräf­tig abge­schlos­sen oder nicht. Im ers­ten Fall wäre das Gericht an den Inhalt der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung gebun­den, wäh­rend es im zwei­ten Fall die bei­den Ver­fah­ren nach § 147 ZPO ver­bin­den oder das Nach­ver­fah­ren nach § 148 ZPO aus­set­zen kann. Auf die­se Wei­se kann nicht nur eine Ent­schei­dungs­di­ver­genz ver­mie­den, son­dern zugleich die gebo­te­ne För­de­rung und Beschleu­ni­gung des Urkun­den­pro­zes­ses erreicht wer­den. Die Ent­schei­dung des Land­ge­richts ist mit­hin auch unter pro­zess­öko­no­mi­schen Gesichts­punk­ten nicht zu beanstanden.

Über­le­gun­gen zur Gefahr der Pro­zess­ver­schlep­pung und den Erfolgs­aus­sich­ten des Par­al­lel­ver­fah­rens füh­ren eben­falls nicht zu einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null. Selbst wenn man der Rechts­be­schwer­de dar­in fol­gen woll­te, dass die­se Aspek­te nicht gegen eine Aus­set­zung spre­chen, könn­te nicht ange­nom­men wer­den, dass allein die Aus­set­zung des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ermes­sens­feh­ler­frei wäre. Soweit die Rechts­be­schwer­de dar­auf abhebt, dass die Beklag­te kei­ne Ver­zö­ge­rung des Urkun­den­pro­zes­ses beab­sich­tigt habe, ist dies uner­heb­lich. Eine Ver­schlep­pungs­ab­sicht ist nicht Vor­aus­set­zung, um eine dro­hen­de Ver­zö­ge­rung bei der Abwä­gung im Rah­men des § 148 ZPO zu berück­sich­ti­gen. Dass die Gefahr einer Ver­schlep­pung objek­tiv besteht, reicht aus. Denn es sind viel­fa­che Grün­de denk­bar, aus denen es im Par­al­lel­pro­zess ent­we­der über­haupt nicht zu einem Urteil, einem Sachur­teil oder einer Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit des Ver­trags­stra­fever­spre­chens kommt10.

Im vor­lie­gen­den Fall hat das Beschwer­de­ge­richt auch nicht ver­kannt, dass eine ermes­sens­feh­ler­haf­te Aus­set­zungs­ent­schei­dung des Land­ge­richts auf­zu­he­ben wäre. Es ver­moch­te nur kei­nen Ermes­sens­feh­ler des Land­ge­richts fest­zu­stel­len, der eine Auf­he­bung sei­ner Ent­schei­dung recht­fer­ti­gen könn­te. Mit ihrer Begrün­dung ver­sucht die Rechts­be­schwer­de in unzu­läs­si­ger Wei­se, die beschränk­te Über­prüf­bar­keit der Aus­set­zungs­ent­schei­dung zu unterlaufen.

Im Beschwer­de- und im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren kann zwar in vol­lem Umfang über­prüft wer­den, ob auf Tat­be­stands­sei­te ein Aus­set­zungs­grund vor­liegt11. Das Beschwer­de­ge­richt und das Rechts­be­schwer­de­ge­richt dür­fen aber auf der Rechts­fol­gen­sei­te eine Ermes­sens­aus­übung des erst­in­stanz­li­chen Gerichts nur dar­auf über­prü­fen, ob die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens ein­ge­hal­ten oder ob Ermes­sen­feh­ler gege­ben sind12. Dabei ist zu prü­fen, ob das erst­in­stanz­li­che Gericht alle wesent­li­chen Gesichts­punk­te in sei­ne Ent­schei­dung ein­be­zo­gen hat. Ob es zweck­mä­ßig ist, ein Ver­fah­ren aus­zu­set­zen, kann hin­ge­gen nicht nach­ge­prüft wer­den. Dem Beschwer­de­ge­richt sind eige­ne Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen ver­wehrt13.

Das Beschwer­de­ge­richt hat sei­ner Ent­schei­dung den rich­ti­gen Prü­fungs­maß­stab zugrun­de gelegt. Es hat zutref­fend erkannt, dass es auf Rechts­fol­gen­sei­te nur prü­fen darf, ob ein Ermes­sens­feh­ler vor­liegt und dass ihm eige­ne Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen ver­wehrt sind. Die­sen Maß­stab hat es auch rich­tig ange­wen­det und die Ent­schei­dung des Land­ge­richts als ermes­sens­feh­ler­frei ange­se­hen. Die Fra­ge nach der Rechts­fol­ge der Fest­stel­lung eines Ermes­sens­feh­lers stell­te sich für das Beschwer­de­ge­richt nicht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. März 2021 – II ZB 16/​20

  1. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2004 – III ZR 401/​02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12; OLG Hamm, NJW 1976, 246, 247; OLG Mün­chen, Jur­Bü­ro 2003, 154; BeckOKZPO/​Wendtland, Stand: 1.12.2020, § 148 Rn. 3; Hk-ZPO/­Wöst­mann, 8. Aufl., § 148 Rn. 3; Zöller/​Greger, ZPO, 33. Aufl., § 148 Rn. 4, vor § 592 Rn. 3; Stad­ler in Musielak/​Voit, ZPO, 17. Aufl., § 148 Rn. 2; MünchKommZPO/​Fritsche, 6. Aufl., § 148 Rn. 2; Roth in Stein/​Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 148 Rn. 32[]
  2. vgl. BVerfG, NJW 2013, 3432 Rn. 7[]
  3. BGH, Urteil vom 08.01.2004 – III ZR 401/​02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12[]
  4. BGH, Urteil vom 25.03.1970 – VIII ZR 202/​69, BGHZ 53, 357, 361; Urteil vom 24.04.1974 – VIII ZR 211/​72, BGHZ 62, 286, 290; Urteil vom 21.03.1979 – II ZR 91/​78, WM 1979, 614; Urteil vom 09.06.1994 – IX ZR 125/​93, ZIP 1994, 1555, 1557, in BGHZ 126, 217 nicht abge­druckt; Urteil vom 18.09.2007 – XI ZR 211/​06, BGHZ 173, 366 Rn. 21; Urteil vom 22.05.2012 – II ZR 2/​11, ZIP 2012, 1500 Rn. 43[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 25.03.1998 – VIII ZR 337/​97, NJW 1998, 1957; Beschluss vom 18.07.2000 – VIII ZR 323/​99, IBRRS 2000, 1824; Beschluss vom 03.03.2005 – IX ZB 33/​04, NJW-RR 2005, 925 Rn. 6[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1982 – IVb ZR 729/​80, NJW 1983, 514, 515; Beschluss vom 27.06.2019 – IX ZB 5/​19, WM 2019, 1461 Rn. 11[]
  7. BGH, Beschluss vom 08.01.2004 – III ZR 401/​02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1977 – VIII ZR 51/​77, BGHZ 69, 270, 272 f.[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 27.06.2019 – IX ZB 5/​19, WM 2019, 1461 Rn. 7[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2004 – III ZR 401/​02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 11[]
  11. BGH, Beschluss vom 12.12.2005 – II ZB 30/​04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 6; Beschluss vom 25.07.2019 – I ZB 82/​18, WM 2020, 751 Rn. 38[]
  12. BGH, Beschluss vom 03.03.2005 – IX ZB 33/​04, NJW-RR 2005, 925 Rn. 5; Beschluss vom 22.06.2011 – I ZB 64/​10, NJW-RR 2011, 1343 Rn. 11; Beschluss vom 08.04.2014 – XI ZB 40/​11, ZIP 2014, 1045 Rn. 12; Beschluss vom 25.07.2019 – I ZB 82/​18, WM 2020, 751 Rn. 38[]
  13. BGH, Beschluss vom 25.07.2019 – I ZB 82/​18, WM 2020, 751 Rn. 38 mwN[]

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