Ver­dienst­aus­fall als Scha­dens­er­satz – und der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag des Sol­da­ten

Bei der Berech­nung des Anspruchs auf Ersatz von Ver­dienst­aus­fall ist der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag grund­sätz­lich als Ein­kom­men des Ver­letz­ten zu berück­sich­ti­gen.

Ver­dienst­aus­fall als Scha­dens­er­satz – und der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag des Sol­da­ten

Gemäß § 842 BGB, § 11 Satz 1 StVG erstreckt sich bei einer Kör­per­ver­let­zung die Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz auf die (Ver­mö­gens) Nach­tei­le, die der Ver­letz­te durch die Auf­he­bung oder Min­de­rung sei­ner Erwerbs­fä­hig­keit erlei­det. Die Ersatz­pflicht greift ein, wenn durch die Beein­träch­ti­gung der Arbeits­kraft des Ver­letz­ten in des­sen Ver­mö­gen ein kon­kre­ter Scha­den ent­stan­den ist. Ein sol­cher liegt nicht nur in dem Ver­lust von Arbeits­ein­kom­men; der Erwerbs­scha­den umfasst viel­mehr alle wirt­schaft­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen, die der Ver­letz­te erlei­det, weil und soweit er sei­ne Arbeits­kraft ver­let­zungs­be­dingt nicht ver­wer­ten kann, die also der Man­gel der vol­len Ein­satz­fä­hig­keit sei­ner Per­son mit sich bringt1.

Auf­wands­ent­schä­di­gun­gen, die kein zusätz­li­ches Ein­kom­men, son­dern nur eine Ver­gü­tung für tat­säch­li­che erwerbs­be­ding­te Auf­wen­dun­gen sind (Spe­sen, Klei­der­geld und der­glei­chen), sind hin­ge­gen nicht vom Schä­di­ger zu erset­zen, wenn der Ver­letz­te ver­let­zungs­be­dingt nicht in der Lage ist, der mit Auf­wen­dun­gen ver­bun­de­nen Tätig­keit nach­zu­ge­hen. Inso­weit ist der Ver­letz­te nicht geschä­digt, denn dem Aus­blei­ben der Auf­wands­ent­schä­di­gung steht die Erspar­nis der Auf­wen­dun­gen gegen­über2. Bei Zah­lung eines pau­scha­lier­ten Auf­wen­dungs­er­sat­zes ist eine ech­te Auf­wands­ent­schä­di­gung dann anzu­neh­men, wenn der Geschä­dig­te auch tat­säch­lich Auf­wen­dun­gen gehabt hät­te, die mit der Pau­scha­le abge­gol­ten wer­den soll­ten. Erhält er hin­ge­gen eine Pau­scha­le, die nicht not­wen­di­ger­wei­se für tat­säch­li­che Ver­wen­dun­gen bestimmt ist, wird durch den Pausch­be­trag sein Ein­kom­men fak­tisch erhöht. Bei der Berech­nung des Anspruchs auf Ersatz des Ver­dienst­aus­falls ist der Anspruch auf einen sol­chen pau­scha­len Betrag dem­zu­fol­ge als Ein­kunft zu berück­sich­ti­gen3.

Beim Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag eines Zeit­sol­da­ten bei der Bun­des­ma­ri­ne han­delt es sich nicht um eine ech­te Auf­wands­ent­schä­di­gung, mit der ein im Ein­zel­nen abzu­rech­nen­der Auf­wand aus­ge­gli­chen wird, son­dern um einen Pausch­be­trag, mit dem bei einem bestimm­ten Aus­lands­ein­satz auf­grund der ört­li­chen Ver­hält­nis­se im All­ge­mei­nen ent­ste­hen­de Auf­wen­dun­gen und Erschwer­nis­se abge­gol­ten wer­den sol­len.

Der mit dem Gesetz über dienst­recht­li­che Rege­lun­gen für beson­de­re Ver­wen­dun­gen im Aus­land (Aus­lands­ver­wen­dungs­ge­setz – Aus­lVG)4 in § 58a BBesG a.F. geschaf­fe­ne Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag bezweck­te, Sol­da­ten einen Anreiz zur Teil­nah­me an Aus­lands­ein­sät­zen zu bie­ten und die mit der Teil­nah­me ver­bun­de­nen Belas­tun­gen und Gefah­ren ange­mes­sen abzu­gel­ten5. Es soll­te ins­be­son­de­re die bis dahin erfolg­te Gewäh­rung von Auf­wands­ent­schä­di­gun­gen, die im Kern auf die Abgel­tung eines erhöh­ten Auf­wands gerich­tet war, ersetzt wer­den6. Dem­entspre­chend war auch der Zweck des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags in § 1 Abs. 2 Satz 1 Aus­lVZV in den ab dem 29.07.1995 bis zum 11.02.2009 gel­ten­den Fas­sun­gen in der Wei­se beschrie­ben, dass er die mit der beson­de­ren Ver­wen­dung ver­bun­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Belas­tun­gen und Erschwer­nis­se abgel­te. Auch nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts habe der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag nach § 58a BBesG a.F. zwar die mit der beson­de­ren Ver­wen­dung ver­bun­de­nen mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Belas­tun­gen und Erschwer­nis­se abge­gol­ten, doch sei nicht die Kom­pen­sa­ti­on mate­ri­el­ler Belas­tun­gen damit bezweckt wor­den, son­dern sei deren Aus­gleich Fol­ge der Zah­lung gewe­sen. Es wür­den nur die mit den spe­zi­fi­schen; vom Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag erfass­ten Belas­tun­gen und Gefah­ren unmit­tel­bar im Zusam­men­hang ste­hen­den Auf­wen­dun­gen abge­gol­ten. Dies ent­spre­che § 1 Satz 2 Erschwer­nis­zu­la­gen­ver­ord­nung (EZulV), wonach durch die Erschwer­nis­zu­la­ge ein mit der Erschwer­nis ver­bun­de­ner Auf­wand abge­gol­ten wer­de7. Damit über­ein­stim­mend bestand auch bei den Instanz­ge­rich­ten und in der Lite­ra­tur Einig­keit zu der nach § 58a BBesG a.F. iVm §§ 1 ff. Aus­lVZV gege­be­nen Rechts­la­ge, dass Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlä­ge unein­ge­schränkt als Ver­dienst­aus­fall ersatz­fä­hig sei­en8.

Mit dem Gesetz zur Neu­ord­nung und Moder­ni­sie­rung des Bun­des­dienst­rechts (Dienst­rechts­neu­ord­nungs­ge­setz – DNeuG)9 wur­de § 58a BBesG a.F. mit Wir­kung vom 12.02.2009 neu gefasst und mit Wir­kung vom 01.07.2010 durch § 56 BBesG n.F. ersetzt. Die dop­pel­te Zweck­rich­tung des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags wur­de – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Naum­burg – nicht ver­än­dert. Nach Maß­ga­be der Rege­lung in § 56 Abs. 2 Satz 1 BBesG iVm §§ 1 ff. Aus­lVZV10 dien­te der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag der Abgel­tung von mate­ri­el­len Mehr­auf­wen­dun­gen und imma­te­ri­el­len Belas­tun­gen der beson­de­ren Ver­wen­dung im Aus­land in pau­scha­lier­ter Wei­se. Vor­be­hal­ten blie­ben die Posi­tio­nen des deut­schen Rei­se­kos­ten­rechts, in die nicht ein­ge­grif­fen wer­den soll­te, mit­hin die Rei­se­kos­ten­ver­gü­tung. Erfasst wur­den ins­be­son­de­re Mehr­auf­wen­dun­gen auf Grund beson­ders schwie­ri­ger Bedin­gun­gen im Rah­men der Ver­wen­dung oder Belas­tun­gen durch Unter­brin­gung in pro­vi­so­ri­schen Unter­künf­ten sowie Belas­tun­gen durch eine spe­zi­fi­sche Bedro­hung der Mis­si­on oder deren Durch­füh­rung in einem Kon­flikt­ge­biet (§ 56 Abs. 2 Satz 2 BBesG, gül­tig bis 31.07.2013). Durch die Rege­lun­gen in §§ 2 und 3 der Aus­lVZV wur­den die Begrif­fe der all­ge­mei­nen phy­si­schen und psy­chi­schen Belas­tung sowie in Betracht zu zie­hen­de Mehr­auf­wen­dun­gen näher beschrie­ben und in sechs Stu­fen des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags ein­ge­teilt, die einen gestaf­fel­ten Tages­satz bis zu 110 Euro nach Schwe­re der Mehr­auf­wen­dun­gen und Belas­tun­gen vor­sa­hen. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, der inso­weit den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu § 58a BBesG in der ab dem 12.02.2009 gel­ten­den Fas­sung11 zu ent­neh­men ist, soll­te aller­dings nach Sinn und Zweck der Rege­lung kon­kret ent­stan­de­ner Mehr­auf­wand, der über die Pau­scha­le hin­aus­ging, nicht mehr erstat­tet wer­den. Die pau­scha­le Abgel­tung aller mate­ri­el­len Mehr­auf­wen­dun­gen und imma­te­ri­el­len Belas­tun­gen durch den Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag soll­te der Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung und der Straf­fung des Abrech­nungs­ver­fah­rens die­nen, weil Ein­zel­nach­wei­se danach ent­behr­lich wur­den12.

In dem im Streit­fall maß­ge­ben­den Zeit­raum wur­de gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 BBesG13 Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag gezahlt bei einer Ver­wen­dung im Rah­men einer huma­ni­tä­ren und unter­stüt­zen­den Maß­nah­me, die auf Grund eines Über­ein­kom­mens, eines Ver­tra­ges oder einer Ver­ein­ba­rung mit einer über- oder zwi­schen­staat­li­chen Ein­rich­tung oder mit einem aus­wär­ti­gen Staat auf Beschluss der Bun­des­re­gie­rung im Aus­land oder außer­halb des deut­schen Hoheits­ge­bie­tes auf Schif­fen oder in Luft­fahr­zeu­gen statt­fand (beson­de­re Ver­wen­dung im Aus­land). Dass der geplan­te Ein­satz des Geschä­dig­ten auf der Fre­gat­te "Lübeck" die­sen Anfor­de­run­gen genüg­te, steht nicht in Streit.

Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Naum­burg14 die Ersatz­fä­hig­keit des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags hin­sicht­lich mate­ri­el­ler Mehr­auf­wen­dun­gen mit dem Argu­ment ablehnt, ange­sichts der unter­blie­be­nen Teil­nah­me am Aus­lands­ein­satz sei aus­ge­schlos­sen gewe­sen, dass dem Geschä­dig­ten ein Mehr­auf­wand über­haupt habe ent­ste­hen kön­nen, über­sieht es, dass es sich inso­weit nicht um "ech­ten" Auf­wen­dungs­er­satz, son­dern um Pau­scha­len han­del­te, die nicht mit­tels Ein­zel­nach­wei­sen abge­rech­net wer­den.

Soweit das OLG Naum­burg den für imma­te­ri­el­le Belas­tun­gen gezahl­ten Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag für nicht ersatz­fä­hig hält, weil der Geschä­dig­te den Belas­tun­gen, deren Aus­gleich die Zula­ge die­nen soll, nicht aus­ge­setzt gewe­sen sei, berück­sich­tigt es einen Vor­teil zu Guns­ten der Beklag­ten, der als Fak­tor der Scha­dens­be­rech­nung unge­eig­net ist, weil die Erspar­nis von Belas­tun­gen kei­nen Ver­mö­gens­vor­teil dar­stellt15. Zwar sind dem Geschä­dig­ten in der Zeit, in der er nicht am Aus­lands­ein­satz teil­ge­nom­men hat, die mit die­sem ver­bun­de­nen Unan­nehm­lich­kei­ten erspart geblie­ben. Unan­nehm­lich­kei­ten wer­den aber mehr oder weni­ger jedem erspart, der wegen sei­ner Ver­let­zun­gen der gewohn­ten Arbeit nicht nach­ge­hen kann. Es wider­sprä­che Sinn und Zweck der Scha­dens­er­satz­pflicht, wenn dem Geschä­dig­ten wegen eines sol­chen, von ihm hin­zu­neh­men­den, nicht ver­mö­gens­wer­ten Vor­teils, ein Ersatz­an­spruch ver­sagt blie­be. Der Geschä­dig­te müss­te letzt­lich für die Ver­schaf­fung des ide­el­len Vor­teils zah­len, obwohl die von ihm erlit­te­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße nicht gerin­ger wird. Die Anrech­nung imma­te­ri­el­ler Vor­tei­le auf den Anspruch auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz kommt danach nicht in Betracht16.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 27. Okto­ber 2015 – VI ZR 183/​15

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 20.03.1984 – VI ZR 14/​82, BGHZ 90, 334, 336 f.; vom 08.04.2008 – VI ZR 49/​07, BGHZ 176, 109 Rn. 9; vom 25.06.2013 – VI ZR 128/​12, BGHZ 197, 316 Rn. 12 f.; sie­he auch BGH, Beschluss vom 20.10.2009 – VI ZB 53/​08, VersR 2010, 133 Rn. 7; Staudinger/​Vieweg, BGB, 2015, § 842 Rn. 13; Palandt/​Sprau, BGB, 74. Aufl., § 842 Rn. 2 []
  2. BGH, Urtei­le vom 22.09.1967 – VI ZR 46/​66, VersR 1967, 1080; vom 24.04.1979 – VI ZR 204/​76, VersR 1979, 622, 624 [inso­weit nicht abge­druckt in BGHZ 74, 221]; OLG Düs­sel­dorf, VersR 1996, 334, 335; OLG Hamm, OLGR 1996, 90; Bom­hard, VersR 1960, 683, 684 ff.; Staudinger/​Vieweg, BGB, 2015, § 842 Rn. 75; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, 6. Aufl., § 252 Rn. 23; RGRK/​Boujong, BGB, 12. Aufl., § 842 Rn. 13; Wussow/​Zoll, Unfall­haft­pflicht­recht, 16. Aufl., Kap. 32 Rn. 4 []
  3. BGH, Urteil vom 24.04.1979 – VI ZR 204/​76, VersR 1979, 622, 624 [inso­weit nicht abge­druckt in BGHZ 74, 221]; OLG Mün­chen, VersR 1986, 69; OLG Düs­sel­dorf, VersR 1996, 334, 335; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, 6. Aufl., § 252 Rn. 23; NK-BGB/Hu­ber, 2. Aufl., § 842 Rn. 2; Küppersbusch/​Höher, Ersatz­an­sprü­che bei Per­so­nen­scha­den, 11. Aufl., Rn. 43; Jahn­ke, Der Ver­dienst­aus­fall im Scha­dens­er­satz­recht, 4. Aufl., § 4 Rn. 152 f., § 6 Rn. 50, 52; Greger/​Zwickel, Haf­tungs­recht des Stra­ßen­ver­kehrs, 5. Aufl., § 29 Rn. 65; vgl. auch BGH, Urtei­le vom 16.01.1980 – IV ZR 115/​78, Fam­RZ 1980, 342, 343 f.; vom 06.10.1993 – XII ZR 112/​92, NJW 1994, 134, 135; vom 18.04.2012 – XII ZR 73/​10, NJW 2012, 2190 Rn. 22; BAGE 13, 301, 304; aA Bom­hard, VersR 1960, 683, 685 und 686 a.E. []
  4. vom 28.07.1993, BGBl. I S. 1394 []
  5. BT-Drs. 12/​4749, S. 1, 8, 9; zur Anreiz- und Aus­gleichs­funk­ti­on auch BVerwG, NVwZ-RR 2003, 290, 291; Bay­er in Plog/​Wiedow, Bun­des­be­am­ten­ge­setz, § 56 BBesG Rn. 17 [Stand: Febru­ar 2014]; Kuhl­mey in Schwegmann/​Summer, Besol­dungs­recht des Bun­des und der Län­der, § 56 BBesG Rn. 1, 18 [Stand: März 2012]; Len­ders in Lenders/​Peters/​Weber/​Grunewald/​Lösch, Das Dienst­recht des Bun­des, 2. Aufl., § 56 BBesG Rn. 363 []
  6. BT-Drs. 12/​4749, S. 1, 8 []
  7. vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2003, 290, 291 []
  8. OLG Hamm, VersR 2006, 1281 f.; OLG Stutt­gart, VersR 2007, 1524; LG Erfurt, zfs 2004, 14, 15; Halm/​Fitz, SVR 2006, 254, 257; BeckOK/​Schubert, BGB, § 252 Rn. 10 [Stand: 1.11.2011]; Münch­Komm-BGB/­Wag­ner, 6. Aufl., § 843 Rn. 27; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, aaO, § 252 Rn. 23; Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 252 Rn. 7; Geigel/​Pardey, Haft­pflicht­pro­zess, 27. Aufl., Kap. 4 Rn. 91; Busch­bell in MAH Stra­ßen­ver­kehrs­recht, 4. Aufl., § 26 Rn. 127; Greger/​Zwickel, Haf­tungs­recht des Stra­ßen­ver­kehrs, 5. Aufl., § 29 Rn. 65 []
  9. vom 05.02.2009, BGBl. I S. 160, 462 []
  10. Fas­sung vom 08.04.2009, gül­tig bis 31.07.2013 []
  11. BT-Drs. 16/​7076, S. 145 f. []
  12. vgl. BT-Drs. 16/​7076, S. 145 f. []
  13. in der Fas­sung vom 05.02.2009, gül­tig vom 01.07.2010 bis 31.07.2013 []
  14. OLG Naum­burg, Urteil vom 06.02.2015 – 10 U 15714 []
  15. vgl. zur Bord­zu­la­ge BGH, Urteil vom 22.09.1967 – VI ZR 46/​66, VersR 1967, 1080 []
  16. vgl. OLG Hamm, VersR 2006, 1281, 1282; Thü­s­ing, Wer­ten­de Scha­dens­be­rech­nung, S. 456 ff.; Plet­zer, JBl 2007, 409, 430 f.; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, 6. Aufl., § 249 Rn. 229; BeckOK/​Schubert, BGB, § 249 Rn. 111 [Stand: 1.03.2011]; Soergel/​Ekkenga/​Kuntz, BGB, 13. Aufl., vor § 249 Rn. 292; Geigel/​Pardey, Haft­pflicht­recht, 27. Aufl., Kap. 9 Rn. 14; aA Klim­ke, VersR 1969, 111, 112 f.; Erman/​Ebert, BGB, 14. Aufl., vor § 249 Rn. 92 a.E.; vgl. auch OLG Hamm, OLGR 1996, 90 []