Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che – und das Zurück­be­hal­tungs­recht

Der Bestel­ler kann wegen eines Man­gels der Werk­leis­tung ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gegen­über dem Unter­neh­mer nach Ein­tritt der Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che gemäß § 215 BGB gel­tend machen, wenn die­ser Man­gel bereits vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist in Erschei­nung getre­ten ist und daher ein dar­auf gestütz­tes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht in nicht ver­jähr­ter Zeit gel­tend gemacht wer­den konn­te.

Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che – und das Zurück­be­hal­tungs­recht

Der Bestel­ler kann wegen eines Man­gels der Werk­leis­tung ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gegen­über dem Unter­neh­mer nach Ein­tritt der Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che gemäß § 215 BGB gel­tend machen, wenn die­ser Man­gel bereits vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist in Erschei­nung getre­ten ist und daher ein dar­auf gestütz­tes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht in nicht ver­jähr­ter Zeit gel­tend gemacht wer­den konn­te. Nicht erfor­der­lich ist, dass der Bestel­ler bereits vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung sei­ner Män­gel­an­sprü­che ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht, gestützt auf die­sen Man­gel, gel­tend gemacht hat.

Die auf­grund des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 1 zum 1.01.2002 in Kraft getre­te­ne Fas­sung des § 215 BGB bestimmt, dass die Ver­jäh­rung die Auf­rech­nung und die Gel­tend­ma­chung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts nicht aus­schließt, wenn der Anspruch in dem Zeit­punkt noch nicht ver­jährt war, in dem erst­mals auf­ge­rech­net oder die Leis­tung ver­wei­gert wer­den konn­te. Der Rege­lung liegt die Über­le­gung zugrun­de, dass ein Schuld­ner, dem ein Gegen­an­spruch zusteht, kraft des­sen er die Inan­spruch­nah­me durch den Gläu­bi­ger erfolg­reich abweh­ren kann, sich als hin­rei­chend gesi­chert anse­hen darf und durch die Ver­jäh­rungs­re­geln nicht zur früh­zei­ti­gen Durch­set­zung sei­ner For­de­rung im Wege der Auf­rech­nung oder Kla­ge­er­he­bung gedrängt wer­den soll 2. Nicht erfor­der­lich ist, dass der Bestel­ler bereits vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che ein dies­be­züg­li­ches Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gel­tend gemacht hat 3. Nach dem Wort­laut der Vor­schrift und dem mit ihr ver­folg­ten Zweck ist viel­mehr aus­rei­chend, dass das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht bereits in nicht ver­jähr­ter Zeit bestand und aus­ge­übt wer­den konn­te. Dies setzt vor­aus, dass der Man­gel, auf den das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gestützt wird, bereits vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist der Män­gel­an­sprü­che in Erschei­nung getre­ten ist und daher vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist ein dar­auf gestütz­tes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gel­tend gemacht wer­den konn­te 4. Denn nur in die­sem Fall darf sich der Bestel­ler im Hin­blick auf die dem Unter­neh­mer zuste­hen­de Werk­lohn­for­de­rung wegen einer ihm zuste­hen­den Gegen­for­de­rung als hin­rei­chend gesi­chert anse­hen.

Eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on der Vor­schrift dahin­ge­hend, dass der Bestel­ler sich auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist nur dann beru­fen kann, wenn er die­ses in nicht ver­jähr­ter Zeit auch tat­säch­lich gel­tend gemacht hat, kommt nicht in Betracht 5. Nach der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers soll­te die bis zum 31.12 2001 gül­ti­ge Vor­schrift des § 390 Satz 2 BGB a.F., wonach die Ver­jäh­rung die Auf­rech­nung nicht aus­schließt, wenn die ver­jähr­te For­de­rung zu der Zeit, zu wel­cher sie gegen die ande­re For­de­rung auf­ge­rech­net wer­den konn­te, noch nicht ver­jährt war, auf die Gel­tend­ma­chung von Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­ten erstreckt wer­den, um der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs Rech­nung zu tra­gen, wonach die­se Norm auf die Gel­tend­ma­chung von Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­ten ent­spre­chend anzu­wen­den war 6. Danach begrün­de­ten ver­jähr­te Ansprü­che des Schuld­ners in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 390 Satz 2 BGB a. F. dann ein Zurück­be­hal­tungs­recht, wenn die Ver­jäh­rung noch nicht ein­ge­tre­ten war, als der Anspruch des Gläu­bi­gers ent­stand 7.

Der Gesichts­punkt, dass bei wort­laut­ge­treu­er Aus­le­gung des § 215 BGB der Bestel­ler bevor­teilt wür­de, der grund­los eine Werk­lohn­for­de­rung nicht zahlt, ver­mag eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung der Vor­schrift nicht zu recht­fer­ti­gen. Nach der bis zum 31.12 2001 gel­ten­den Rechts­la­ge setz­te die Erhal­tung der Män­ge­lein­re­de des Bestel­lers nach Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. vor­aus, dass der Bestel­ler dem Unter­neh­mer den Man­gel der Werk­leis­tung in nicht ver­jähr­ter Zeit ange­zeigt hat­te. Die­se Vor­schrif­ten sind durch die zum 1.01.2002 in Kraft getre­te­ne Neu­fas­sung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ersatz­los ent­fal­len. Nach dem Wort­laut des § 215 BGB ist der Bestel­ler gera­de nicht mehr gezwun­gen, ein ihm zuste­hen­des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht vor Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist gel­tend zu machen, um sich die­ses Recht zu erhal­ten. Ein hier­mit in Ein­klang ste­hen­des Ver­hal­ten des Bestel­lers kann daher nicht als Ver­stoß gegen das Gebot von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) bewer­tet wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 – VII ZR 144/​14

  1. BGBl. I S. 3138[]
  2. vgl. Münch­Komm-BGB/Gro­the, 7. Aufl., § 215 Rn. 1; BeckOGK/​Bach, BGB, Stand: 1.06.2015; § 215 Rn. 23; OLG Schles­wig, BauR 2012, 815, 821 53[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2006 – V ZR 40/​05, BauR 2006, 1464, 1465 7 = NZBau 2006, 645; OLG Bre­men, NJW-RR 2014, 1097, 1100 f. 57; OLG Mün­chen, BauR 2012, 663, 664 10 = NZBau 2012, 241; OLG Bran­den­burg, Urteil vom 18.04.2007 – 3 U 188/​06 14; OLG Düs­sel­dorf – 24. Zivil­se­nat , OLGR 2007, 468, 469 3; Münch­Komm-BGB/Gro­the, 7. Aufl., § 215 Rn. 4; Palandt/​Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 215 Rn. 2; PWW/​Deppenkemper, BGB, 10. Aufl., § 215 Rn. 2; Staudinger/​Peters/​Jacoby, 2014, BGB, § 215 Rn. 12; Kniffka/​Kniffka, ibron­line-Kom­men­tar Bau­ver­trags­recht, Stand: 28.07.2015, § 634a Rn. 171 f. unter Auf­ga­be von Kniff­ka in Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Vygen/​Joussen, Bau­ver­trags­recht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1607; Mes­ser­schmid­t/­Voit-Dross­art, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., § 634a Rn. 38; Koh­ler, BauR 2003, 1804, 1813; a.A. OLG Schles­wig, BauR 2012, 815, 821 f. 53[]
  4. vgl. Kniff­ka in Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Kniff­ka/­Schul­ze-Hagen, Bau­ver­trags­recht, § 634a BGB Rn. 172[]
  5. a.A. Kniff­ka/­Schul­ze-Hagen, Bau­ver­trags­recht, § 634a BGB Rn. 172; OLG Schles­wig, BauR 2012, 815, 821 f. 53[]
  6. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 122[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2006 – V ZR 40/​05, BauR 2006, 1464, 1465 7 = NZBau 2006, 645; Urteil vom 15.12 1969 – VII ZR 148/​67, BGHZ 53, 122, 125 67; Urteil vom 16.06.1967 – V ZR 122/​64, BGHZ 48, 116, 118 18 m.w.N.[]