Ver­jäh­rungs­be­ginn und die Leis­tungs­auf­for­de­rung durch den Gläu­bi­ger

Es wider­spricht dem Schutz­zweck des Rechts­in­sti­tuts der Ver­jäh­rung, den Beginn der Ver­jäh­rungs­frist an eine Leis­tungs­auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers zu knüp­fen, da es die­ser dann in der Hand hät­te, den Ver­jäh­rungs­be­ginn und die Not­wen­dig­keit ver­jäh­rungs­hem­men­der Maß­nah­men weit­ge­hend belie­big hin­aus­zu­zö­gern (Bestä­ti­gung des Senats­ur­teils vom 29. Janu­ar 2008 – XI ZR 160/​07, BGHZ 175, 161 Rn. 24).

Der Ver­jäh­rungs­be­ginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB grund­sätz­lich nur die Kennt­nis der den Anspruch begrün­den­den Tat­sa­chen vor­aus. Es ist nicht erfor­der­lich, dass der Anspruchs­be­rech­tig­te aus den ihm bekann­ten Tat­sa­chen die zutref­fen­den recht­li­chen Schlüs­se zieht. Kennt­nis liegt damit vor, wenn dem For­de­rungs­in­ha­ber die Erhe­bung einer Kla­ge, sei es auch nur in der Form der Fest­stel­lungs­kla­ge, Erfolg ver­spre­chend, wenn auch nicht risi­ko­los mög­lich ist ¹.

Rechts­un­kennt­nis kann aller­dings aus­nahms­wei­se bei zwei­fel­haf­ter oder unüber­sicht­li­cher Rechts­la­ge den Ver­jäh­rungs­be­ginn hin­aus­schie­ben ². Ob eine für den Beginn der Ver­jäh­rung hin­rei­chen­de Kennt­nis vor­han­den ist, ist zwar im Wesent­li­chen eine Tat­fra­ge, wird aber auch durch den der Beur­tei­lung des Revi­si­ons­ge­richts unter­lie­gen­den Begriff der Zumut­bar­keit der Kla­ge­er­he­bung geprägt ³.

Nach die­sen Grund­sät­zen waren im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall mit Ablauf der vom Klä­ger für die Nach­bes­se­rung gesetz­ten Frist die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Ver­jäh­rungs­be­ginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfüllt. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs war es dem Klä­ger nicht unzu­mut­bar, bin­nen der nach­fol­gen­den drei Kalen­der­jah­re die Ver­jäh­rung hem­men­de Maß­nah­men zu ergrei­fen.

Es trifft zwar zu, dass bis zum Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 29. Janu­ar 2008 ⁴ umstrit­ten war, ob der Anspruch aus einer selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft mit Fäl­lig­keit der gesi­cher­ten For­de­rung oder erst nach einer zusätz­li­chen Leis­tungs­auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers ent­steht. Das­sel­be gilt, wie oben näher dar­ge­stellt, für die hier ent­schie­de­ne Fra­ge, ob eine Bürg­schaft, die einen auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B sichert, erst mit des­sen Gel­tend­ma­chung ent­steht. Jedoch war es dem Klä­ger wegen die­ser Rechts­un­si­cher­heit nicht unzu­mut­bar, recht­zei­tig Maß­nah­men zu ergrei­fen, die die Ver­jäh­rung gehemmt hät­ten. Anders als in Fäl­len, in denen die umstrit­te­ne Rechts­fra­ge die Per­son des rich­ti­gen Anspruchs­geg­ners ⁵ oder das Bestehen eines Anspruchs betrifft ⁶, muss­te der Klä­ger nicht zwi­schen sich gegen­sei­tig aus­schlie­ßen­den Wegen der Rechts­ver­fol­gung wäh­len und war damit auch nicht zwangs­läu­fig mit einem – mög­li­cher­wei­se unzu­mut­ba­ren – Kos­ten­ri­si­ko belas­tet. Denn aus Sicht des Klä­gers war nach dem Mei­nungs­streit in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ledig­lich unsi­cher, ob er die Ver­jäh­rung hem­men­de Maß­nah­men bereits inner­halb von drei auf die Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung fol­gen­den Kalen­der­jah­ren ergrei­fen muss­te oder den Beginn der Ver­jäh­rungs­frist dadurch hin­aus­schie­ben konn­te, dass er von einer – bezif­fer­ten – Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprü­che zunächst absah. In jedem Fall stand ihm danach der Weg offen, in den ers­ten drei Kalen­der­jah­ren nach Frist­set­zung durch Inan­spruch­nah­me der Beklag­ten als Bür­gin eine Hem­mung der Ver­jäh­rung her­bei­zu­füh­ren. Dass ihm dies aus beson­de­ren Grün­den unzu­mut­bar gewe­sen wäre, ist nicht ersicht­lich.

Dass ein Ober­lan­des­ge­richt ⁷ in einer ver­gleich­ba­ren Fall­ge­stal­tung die vor­sorg­lich von einem Auf­trag­ge­ber gegen den Gewähr­leis­tungs­bür­gen erho­be­ne Fest­stel­lungs­kla­ge man­gels Rechts­schutz­be­dürf­nis abge­wie­sen hat, beruht auf dem hin­zu­neh­men­den all­ge­mei­nen Risi­ko, dass die Rechts­la­ge in den Tat­sa­chen­in­stan­zen unter­schied­lich gese­hen wird ⁸. Ohne­hin hät­te der Klä­ger die Hem­mung der Ver­jäh­rung eben­so durch eine Kla­ge gegen die Bür­gin auf Vor­schuss für die Ersatz­vor­nah­me zur Man­gel­be­sei­ti­gung oder auf Erstat­tung der Ersatz­vor­nah­me­kos­ten her­bei­füh­ren kön­nen.

Nach Ablauf der Frist zur Nach­bes­se­rung stand für den Klä­ger nicht infra­ge, dass er die Ver­jäh­rung sei­ner Bürg­schafts­an­sprü­che jeden­falls durch Kla­ge­er­he­bung in den ers­ten drei Kalen­der­jah­ren nach Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung hem­men konn­te. Wenn der Klä­ger die­sen unab­hän­gig vom vor­lie­gen­den Mei­nungs­streit in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur eröff­ne­ten Weg nicht ein­schlägt, um ver­meint­li­che ande­re Rech­te zu wah­ren oder wirt­schaft­li­che Vor­tei­le zu nut­zen, so hin­dert dies den Ver­jäh­rungs­be­ginn nicht ⁹.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Sep­tem­ber 2012 – XI ZR 56/​11

1. BGH, Urtei­le vom 06.05.1993 – III ZR 2/​92, BGHZ 122, 317, 324 f., vom 02.04.1998 – III ZR 309/​96, BGHZ 138, 247, 252, vom 11.01.2007 – III ZR 302/​05, BGHZ 170, 260 Rn. 28, vom 03.06.2008 – XI ZR 319/​06, WM 2008, 1346 Rn. 27 und vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, WM 2008, 2155 Rn. 15[↩]
2. BGH, Urtei­le vom 25.02.1999 – IX ZR 30/​98, WM 1999, 974, 975, vom 14.07.2010 – IV ZR 208/​09, WM 2010, 1708 Rn.20, vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, WM 2008, 2155 Rn. 15 und vom 15.06.2010 – XI ZR 309/​09, WM 2010, 1399 Rn. 12[↩]
3. BGH, Urtei­le vom 06.05.1993 – III ZR 2/​92, BGHZ 122, 317, 326, vom 02.04.1998 – III ZR 309/​96, BGHZ 138, 247, 253, vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, WM 2008, 2155 Rn. 17 und vom 15.06.2010 – XI ZR 309/​09, WM 2010, 1399 Rn. 13[↩]
4. BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/​07, BGHZ 175, 161 Rn. 22 ff.[↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1999 – IX ZR 30/​98, WM 1999, 974, 975; vgl. dazu auch Bitter/​Alles, NJW 2011, 2081, 2083 f.[↩]
6. vgl. BGH, Urtei­le vom 23.09.2008 – XI ZR 262/​07, WM 2008, 2155 Rn.19 und vom 07.12.2010 – XI ZR 348/​09, NJW 2011, 1278 Rn. 21[↩]
7. OLG Köln, WM 2006, 1248, 1249 f.[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2008 – III ZR 132/​08, WM 2009, 566 Rn. 14[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 504/​07, WM 2009, 506 Rn. 49[↩]