Ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Scha­den­spa­sucha­le – indi­vi­du­ell aus­ge­han­delt?

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist indi­vi­du­el­les Aus­han­deln mehr als Ver­han­deln. Von einem Aus­han­deln ist nur dann aus­zu­ge­hen, wenn der Ver­wen­der den geset­zes­frem­den Kern­ge­halt sei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung inhalt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Gestal­tungs­frei­heit zur Wah­rung eige­ner Inter­es­sen ein­räumt mit zumin­dest der rea­len Mög­lich­keit, die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu beein­flus­sen [1].

Ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Scha­den­spa­sucha­le – indi­vi­du­ell aus­ge­han­delt?

Für die Annah­me eines Aus­han­delns ist es danach nicht aus­rei­chend, dass es der Ver­trags­part­ne­rin im Rah­men der Ver­trags­ver­hand­lun­gen gelun­gen ist, die vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung über eine Pau­scha­le dahin zu modi­fi­zie­ren, dass im Fal­le der nicht voll­stän­di­gen Erfül­lung der über­nom­me­nen Lie­fer­ver­pflich­tung ledig­lich ein gerin­ge­rer Pau­schal­be­trag als ursprüng­lich vor­ge­se­hen zu zah­len war. Ein Aus­han­deln liegt nicht vor, wenn die für den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach­tei­li­ge Wir­kung der Klau­sel im Zuge von Ver­hand­lun­gen zwar abge­schwächt, der geset­zes­frem­de Kern­ge­halt der Klau­sel vom Ver­wen­der jedoch nicht ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on gestellt wird [2].

Ein Aus­han­deln liegt nicht vor, wenn die für den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nach­tei­li­ge Wir­kung der Klau­sel im Zuge von Ver­hand­lun­gen zwar abge­schwächt, der geset­zes­frem­de Kern­ge­halt der Klau­sel vom Ver­wen­der jedoch nicht ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on gestellt wird [2]. Die­ser all­ge­mei­ne Grund­satz des Haf­tungs­rechts gilt als Aus­druck des Gerech­tig­keits­ge­bots glei­cher­ma­ßen für ver­trag­li­che wie für gesetz­li­che Ansprü­che [3].

Eine ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Haf­tung kann in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur aus­nahms­wei­se wirk­sam ver­ein­bart wer­den. Das ist der Fall, wenn sie durch höhe­re Inter­es­sen des AGB-Ver­wen­ders gerecht­fer­tigt oder durch Gewäh­rung recht­li­cher Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird [4]. Im Übri­gen ist eine der­ar­ti­ge Klau­sel als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung wegen Ver­sto­ßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam.

Soll­te nach den Umstän­den aus­nahms­wei­se anzu­neh­men sein, dass die Klau­sel wegen der auf­er­leg­ten ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen ver­trag­li­chen Haf­tung bei Unter­schrei­tung der ver­ein­bar­ten Jah­res­min­dest­men­gen nicht unwirk­sam ist, ist wei­ter zu prü­fen, ob die Klau­sel nach dem Grund­ge­dan­ken von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirk­sam ist.

Die­se Vor­schrift ist auch im Ver­kehr zwi­schen Unter­neh­mern im Rah­men der gemäß §§ 307, 310 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inhalts­kon­trol­le zu berück­sich­ti­gen [5]. Nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam die Ver­ein­ba­rung eines pau­scha­lier­ten Anspruchs des Ver­wen­ders auf Scha­dens­er­satz oder Ersatz einer Wert­min­de­rung, wenn die Pau­scha­le den in den gere­gel­ten Fäl­len nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den oder die gewöhn­lich ein­tre­ten­de Wert­min­de­rung über­steigt.

Die Klau­sel zur Scha­dens­pau­scha­le ist aller­dings nicht bereits des­we­gen unwirk­sam, weil ent­ge­gen dem Wort­laut des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB dem Ver­trags­part­ner der Nach­weis nicht aus­drück­lich gestat­tet wird, ein Scha­den oder eine Wert­min­de­rung sei über­haupt nicht ent­stan­den oder wesent­lich nied­ri­ger als die Pau­scha­le. Bei der Ver­ein­ba­rung einer Scha­dens­pau­scha­le braucht dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders, wenn er Unter­neh­mer ist, der Nach­weis eines wesent­lich nied­ri­ge­ren Scha­dens nicht aus­drück­lich gestat­tet zu wer­den. Der Nach­weis darf aber nicht aus­ge­schlos­sen sein [6].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Okto­ber 2015 – VII ZR 58/​14

  1. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/​13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urteil vom 22.11.2012 – VII ZR 222/​12, BauR 2013, 462 Rn. 10; Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 311, 321 47 m.w.N.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.1991 – IV ZR 90/​90, NJW 1991, 1678, 1679 14; Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 162/​12, BauR 2013, 946 Rn. 30 = NZBau 2013, 297[][]
  3. BGH, Urteil vom 05.10.2005 – VIII ZR 16/​05, BGHZ 164, 196, 210 f. 30; Urteil vom 18.03.1997 – XI ZR 117/​96, BGHZ 135, 116, 121 27; Urteil vom 23.04.1991 – XI ZR 128/​90, BGHZ 114, 238, 240 f. 13; Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 32 m.w.N.[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 18.03.1997 – XI ZR 117/​96, BGHZ 135, 116, 121 27 m.w.N.[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1994 – VIII ZR 165/​92, NJW 1994, 1060, 1068, inso­weit in BGHZ 124, 351 nicht abge­druckt; Urteil vom 27.11.1990 – X ZR 26/​90, BGHZ 113, 55, 61 f., m.w.N., jeweils zu § 11 Nr. 5 AGBG[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2003 – I ZR 225/​00, NJW-RR 2003, 1056, 1059 66; Urteil vom 12.01.1994 – VIII ZR 165/​92, NJW 1994, 1060, 1067 91, inso­weit in BGHZ 124, 351 nicht abge­druckt, m.w.N.[]