Ver­wal­ter­be­stel­lung und die Beur­tei­lungs­spiel­raum der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer

Bei der Bestel­lung des Ver­wal­ters haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer wie bei der Abbe­ru­fung einen Beur­tei­lungs­spiel­raum.

Ver­wal­ter­be­stel­lung und die Beur­tei­lungs­spiel­raum der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer

Eine haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft kann Ver­wal­te­rin einer WEG sein. Zum Ver­wal­ter einer WEG darf – unab­hän­gig von der Rechts­form – nur bestellt wer­den, wer über aus­rei­chen­de finan­zi­el­le Mit­tel ver­fügt und aus­rei­chen­de Sicher­heit im Haf­tungs­fall bie­tet. Besteht bei objek­ti­ver Betrach­tung Anlass, die Boni­tät des in Aus­sicht genom­me­nen Ver­wal­ters zu prü­fen, müs­sen die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer die Bestel­lung zurück­stel­len, bis sie Unter­la­gen oder ande­re Erkennt­nis­se haben, die eine ent­spre­chen­de Ent­schei­dung erlau­ben.

Der Beschluss der Woh­nungs­ei­gen­tü­mer über die Bestel­lung des Ver­wal­ters ist am Maß­stab einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­wal­tung zu mes­sen. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer haben nach § 21 Abs. 3 und 4 WEG nicht nur einen Anspruch dar­auf, dass die Tätig­keit der Ver­wal­tung die­sen Grund­sät­zen ent­spricht, son­dern auch dar­auf, dass der Ver­wal­ter selbst die­sen Anfor­de­run­gen genügt 1. Dar­an fehlt es, wenn ein wich­ti­ger Grund gegen die Bestel­lung spricht 2. Wann ein sol­cher wich­ti­ger Grund vor­liegt, bestimmt sich in Anleh­nung an § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG nach den für die Abbe­ru­fung des Ver­wal­ters gel­ten­den Grund­sät­zen 3.

Das Vor­lie­gen eines sol­chen wich­ti­gen Grun­des ver­pflich­te­te die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer aller­dings nicht ohne wei­te­res dazu, den Ver­wal­ter abzu­be­ru­fen. Sie haben viel­mehr einen Beur­tei­lungs­spiel­raum und dür­fen von einer Abbe­ru­fung abse­hen, wenn dies aus objek­ti­ver Sicht ver­tret­bar erscheint 4. Einen ent­spre­chen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer auch bei der Bestel­lung des Ver­wal­ters, bei der sie eine Pro­gno­se dar­über anstel­len müs­sen, ob er das ihm anver­trau­te Amt ord­nungs­ge­mäß aus­üben wird 5. Die Bestel­lung des Ver­wal­ters wider­spricht den Grund­sät­zen ord­nungs­mä­ßi­ger Ver­wal­tung des­halb erst, wenn die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum über­schrei­ten, das heißt, wenn es objek­tiv nicht mehr ver­tret­bar erscheint, dass sie den Ver­wal­ter unge­ach­tet der gegen ihn spre­chen­den Umstän­de bestel­len.

Im hier ent­schie­de­nen Fall haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs aller­dings ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum über­schrit­ten:

Das ergibt sich nicht schon dar­aus, dass nur ein Alter­na­tiv­an­ge­bot zur Aus­wahl gestan­den hät­te. Die Beschluss­fas­sung über die Neu­be­stel­lung eines Ver­wal­ters erfor­dert zwar die Ein­ho­lung von Alter­na­tiv­an­ge­bo­ten 6. Wie vie­le Alter­na­tiv­an­ge­bo­te erfor­der­lich sind, kön­nen die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer im Rah­men ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums aber selbst fest­le­gen. Er ist nur über­schrit­ten, wenn der Zweck sol­cher Alter­na­tiv­an­ge­bo­te ver­fehlt wird, näm­lich den Woh­nungs­ei­gen­tü­mern die Stär­ken und Schwä­chen der Leis­tungs­an­ge­bo­te auf­zu­zei­gen 7. Anhalts­punk­te dafür lie­gen hier nicht vor. Aus dem Pro­to­koll der Ver­samm­lung ergibt sich, dass die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer eine Vor­auswahl getrof­fen, inten­siv über die Leis­tungs­an­ge­bo­te dis­ku­tiert und damit den Zweck der Ein­ho­lung von Alter­na­tiv­an­ge­bo­ten erreicht haben.

Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer haben ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum auch nicht dadurch ver­letzt, dass sie nicht das preis­güns­tigs­te Ange­bot gewählt haben. Dazu sind sie nach den Grund­sät­zen einer ord­nungs­mä­ßi­gen Ver­wal­tung nicht ver­pflich­tet 8. Sie dür­fen einen Ver­wal­ter, mit dem sie gut zurecht­kom­men, wei­ter­be­stel­len, auch wenn er etwas teu­rer ist als ein neu­er Ver­wal­ter 7. Nichts ande­res gilt für die höhe­re Ver­gü­tung einer neu­en Ver­wal­tung, die wie hier Zusatz­qua­li­fi­ka­tio­nen oder Zusatz­er­fah­run­gen hat. Etwas ande­res gäl­te nur, wenn die von dem aus­ge­wähl­ten Ver­wal­ter ange­bo­te­nen Leis­tun­gen von den ande­ren Ver­wal­tungs­fir­men spür­bar güns­ti­ger ange­bo­ten wür­den 9. Dar­an fehlt es, wenn die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer zwi­schen zwei Anbie­tern aus­wäh­len, deren Ver­gü­tungs­vor­schlä­ge am unte­ren Rand der aus den ein­ge­hol­ten Ange­bo­ten ermit­tel­ten Ver­gü­tungs­span­ne lie­gen.

Die Gren­zen ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer auch nicht dadurch über­schrit­ten, dass sie über die Bestel­lung ohne gleich­zei­ti­ge Fest­le­gung der Eck­punk­te des abzu­schlie­ßen­den Ver­wal­ter­ver­trags beschlos­sen haben. Das ergibt sich aller­dings nicht schon aus dem eher for­ma­len Umstand, dass die Beru­fung des Ver­wal­ters in zwei Stu­fen erfolgt, der Bestel­lung und dem anschlie­ßen­den Abschluss des Ver­wal­ter­ver­trags 10. Denn die Aus­wahl des Ver­wal­ters wird inhalt­lich wesent­lich durch die wirt­schaft­li­chen Eck­punk­te des von ihm ange­bo­te­nen Ver­wal­ter­ver­trags bestimmt. Die iso­lier­te Bestel­lung des Ver­wal­ters könn­te zwar bis zum Abschluss des Ver­wal­ter­ver­trags jeder­zeit durch einen ent­spre­chen­den Beschluss wie­der rück­gän­gig gemacht wer­den 11. Bis dahin wäre der Ver­wal­ter aber zu den übli­chen Bedin­gun­gen zur Wahr­neh­mung sei­ner Auf­ga­be berech­tigt und ver­pflich­tet. Wel­che Fol­gen sich aus die­ser inhalt­li­chen Ver­knüp­fung von Ver­wal­ter­be­stel­lung und Ver­wal­ter­ver­trag erge­ben, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Eine getrenn­te Beschluss­fas­sung über die Bestel­lung und den Ver­trag ist jeden­falls dann nicht zu bean­stan­den, wenn die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer über den Abschluss des Ver­wal­ter­ver­trags selbst ent­schei­den und wenn sie bei­de Beschlüs­se wie hier in der­sel­ben Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ver­samm­lung erör­tern und fas­sen. Ein­wän­de gegen Rege­lun­gen in dem Ver­wal­ter­ver­trag hier die Ein­wän­de gegen die Befrei­ung von dem Ver­bot des Selbst­kon­tra­hie­rens nach § 181 BGB sind dann nicht im Rah­men der Anfech­tung des Bestel­lungs­be­schlus­ses, son­dern im Rah­men der Anfech­tung des Beschlus­ses über den Ver­wal­ter­ver­trag zu prü­fen.

Die Wahl einer Ver­wal­te­rin wider­spricht auch nicht schon des­halb den Grund­sät­zen ord­nungs­mä­ßi­ger Ver­wal­tung, weil sie eine haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft ist.

Eine Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (haf­tungs­be­schränkt) muss zwar nicht das Min­dest­stamm­ka­pi­tal von 25.000 €, das eine GmbH nach § 5 Abs. 1 GmbHG an sich auf­zu­brin­gen hat, son­dern nach § 5a Abs. 1 GmbHG nur das in der Sat­zung vor­ge­se­he­ne Stamm­ka­pi­tal auf­brin­gen, das auch nur 1 € betra­gen kann. Der Gesetz­ge­ber hat bei der Ein­füh­rung die­ser Son­der­form der GmbH davon abge­se­hen, eine ähn­li­che Mög­lich­keit für alle For­men der GmbH vor­zu­se­hen, weil "mit der Serio­si­täts­schwel­le, die in einem ange­mes­se­nen Min­dest­stamm­ka­pi­tal­be­trag lieg[e], auch eine gewis­se Serio­si­tät auf die Rechts­form der GmbH ins­ge­samt ausstrahl[e]", deren "Pres­ti­ge nicht gefähr­det" wer­den sol­le 12. Und weil bei der haf­tungs­be­schränk­ten Unter­neh­mer­ge­sell­schaft ein Min­dest­stamm­ka­pi­tal nicht vor­ge­schrie­ben ist, muss sie ihre Fir­ma nicht nur mit einem ein­fa­chen Rechts­form­zu­satz ("UG") füh­ren, son­dern, anders als die "nor­ma­le" GmbH (vgl. § 4 GmbHG), nach § 5a Abs. 1 GmbHG mit der zusätz­li­chen Anga­be "haf­tungs­be­schränkt", um das Publi­kum auf das unter Umstän­den nicht aus­rei­chen­de Stamm­ka­pi­tal hin­zu­wei­sen 12.

Aus die­sen rechts­form­be­ding­ten Beson­der­hei­ten folgt aber nicht, dass einer haf­tungs­be­schränk­ten Unter­neh­mer­ge­sell­schaft gene­rell die für einen geord­ne­ten Geschäfts­be­trieb als Ver­wal­te­rin einer Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft erfor­der­li­che finan­zi­el­le Aus­stat­tung abzu­spre­chen ist.

Der Gesetz­ge­ber hat den Ver­zicht auf ein Min­dest­stamm­ka­pi­tal bei der haf­tungs­be­schränk­ten Unter­neh­mer­ge­sell­schaft als ver­tret­bar ange­se­hen, "weil das Min­dest­stamm­ka­pi­tal kein zwin­gen­der Bestand­teil des Haft­ka­pi­tal­sys­tems der GmbH ist" 12. Des­halb darf auch eine sol­che Gesell­schaft nach § 1, § 5a Abs. 1 GmbHG zu jedem zuläs­si­gen Zweck errich­tet wer­den. Wäre sie von vorn­her­ein als nicht aus­rei­chend sol­vent anzu­se­hen, lie­ßen sich die mit der Ein­füh­rung die­ser Form der GmbH ver­folg­ten Gesetz­ge­bungs­an­lie­gen, die Neu­grün­dung von Unter­neh­men durch eine weni­ger auf­wen­di­ge Form der GmbH zu erleich­tern und einer Flucht in aus­län­di­sche Gesell­schafts­for­men ent­ge­gen­zu­wir­ken 13, nicht errei­chen.

Ob der vor­ge­se­he­ne Ver­wal­ter sei­ne Auf­ga­ben ord­nungs­ge­mäß erfüllt, bestimmt sich nicht nach der Rechts­form, son­dern nach den finan­zi­el­len Mit­teln, über wel­che er ver­fügt, nach dem Kre­dit, den das Unter­neh­men in Anspruch neh­men und nach den Sicher­hei­ten, die es stel­len kann. Eine haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft kann auch bei einem sehr nied­rig ange­setz­ten Stamm­ka­pi­tal eine aus­rei­chen­de Boni­tät haben, etwa weil sie selbst aus­rei­chen­de ande­re Mit­tel hat oder weil sich der Geschäfts­füh­rer für die Gesell­schaft ver­bürgt hat. Die­se Boni­tät kann bei einem Ein­zel­kauf­mann, der nicht über aus­rei­chen­des Ver­mö­gen oder über Sicher­hei­ten ver­fügt, eben­so feh­len wie bei einer "nor­ma­len" GmbH, deren Bestel­lung als Ver­wal­ter aber nicht schon an der Rechts­form schei­tert 14. Die­se kann nach Maß­ga­be von § 7 Abs. 2 GmbHG in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wer­den, noch bevor das Stamm­ka­pi­tal voll­stän­dig auf­ge­bracht ist. Es muss bei der Bestel­lung einer GmbH zur Ver­wal­te­rin auch nicht mehr (voll­stän­dig) vor­han­den sein. Umge­kehrt muss eine haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft nach § 5a Abs. 5 Halb­satz 2 GmbHG auch dann nicht zur nor­ma­len GmbH umfir­mie­ren, wenn sie das Stamm­ka­pi­tal bis zur Höhe des Min­dest­stamm­ka­pi­tals auf­ge­füllt hat.

Auf die Rechts­form allein abzu­stel­len ist auch des­halb ver­fehlt, weil die Dienst­leis­tun­gen eines Ver­wal­ters von Unter­neh­men erbracht wer­den dür­fen, die die Pflich­ten eines Ver­wal­ters recht­lich erfül­len kön­nen und in einer Rechts­form errich­tet sind, die in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on oder Ver­trags­staat des Ver­trags über den Euro­päi­schen Wirt­schafts­raum vor­ge­se­hen ist. Nicht alle die­se Staa­ten ken­nen Gesell­schafts­for­men, bei denen die Gesell­schafts­grün­der zur Auf­brin­gung eines Stamm­ka­pi­tals in bestimm­ter Min­dest­hö­he ver­pflich­tet sind. Teil­wei­se wird ein nied­ri­ge­res Stamm­ka­pi­tal ver­langt. In der Bestel­lung sol­cher Unter­neh­men zum Ver­wal­ter einer Woh­nungs­ei­gen­tü­mer­ge­mein­schaft allein wegen der Unter­schie­de im Sys­tem des Gläu­bi­ger­schut­zes einen Ver­stoß gegen die Grund­sät­ze ord­nungs­mä­ßi­ger Ver­wal­tung zu sehen, wäre eine nach Art. 18 AEUV unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung und stün­de zudem im Wider­spruch nament­lich zu der durch Art. 56 AEUV und Art. 10, 14 und 16 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt 15 garan­tier­ten Dienst­leis­tungs­frei­heit. Ob die Bestel­lung zum Ver­wal­ter den Grund­sät­zen einer ord­nungs­mä­ßi­gen Ver­wal­tung ent­spricht, darf sich bei sol­chen Unter­neh­men nicht nach der Rechts­form bestim­men, son­dern beur­teilt sich danach, ob sie fach­lich qua­li­fi­ziert und aus­rei­chend finan­zi­ell aus­ge­stat­tet sind. Ein sach­li­cher Grund, die deut­sche haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft anders zu behan­deln, ist nicht erkenn­bar.

Bei der Bestel­lung der Bei­zu­la­den­den haben die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum aber des­halb über­schrit­ten, weil sie ihre Aus­wahl­ent­schei­dung auf einer unzu­rei­chen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge vor­ge­nom­men haben.

Sie wür­den inhalt­lich ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum über­schrei­ten, bestell­ten sie ein Unter­neh­men zum Ver­wal­ter, das nicht über die dazu not­wen­di­gen finan­zi­el­len Mit­tel ver­fügt und auch kei­ne aus­rei­chen­den Sicher­hei­ten stel­len kann 16. Denn ein sol­ches Unter­neh­men bie­tet, unab­hän­gig davon, in wel­cher Rechts­form es geführt wird 17, kei­ne hin­rei­chen­de Gewähr dafür, dass es auf Dau­er einen ord­nungs­ge­mä­ßen Geschäfts­be­trieb auf­recht erhal­ten und sei­ner Auf­ga­be als Ver­wal­ter gerecht wer­den, ins­be­son­de­re die ihm anver­trau­ten Gel­der der Gemein­schaft getreu ver­wal­ten wird 18. Auch wäre nicht sicher­ge­stellt, dass die Gemein­schaft im Haf­tungs­fall Ersatz erhält.

Wie sich die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer Gewiss­heit ver­schaf­fen, ob das als Ver­wal­ter in Aus­sicht genom­men Unter­neh­men die­sen inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen genügt, bestim­men sie im Rah­men ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums selbst. Sie sind des­halb einer­seits nicht gezwun­gen, stets einen Boni­täts­nach­weis ein­zu­ho­len; sie könn­ten dar­auf etwa bei einem ein­ge­ses­se­nen als soli­de bekann­ten Unter­neh­men gleich wel­cher Rechts­form ver­zich­ten. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer dür­fen ande­rer­seits ein Unter­neh­men nicht aufs Gera­te­wohl bestel­len und sich über Zwei­fel an der Boni­tät ohne wei­te­res hin­weg­set­zen. Besteht bei objek­ti­ver Betrach­tung begrün­de­ter Anlass, die Boni­tät des als Ver­wal­ter vor­ge­se­he­nen Unter­neh­mens gleich wel­cher Rechts­form zu prü­fen, hal­ten sich die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer im Rah­men ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums nur, wenn sie die­se Fra­ge klä­ren und ihre Ent­schei­dung über die Bestel­lung auf einer Tat­sa­chen­grund­la­ge (Unter­la­gen, Aus­künf­te ande­re Erkennt­nis­se) tref­fen, die eine nach­hal­tig ord­nungs­ge­mä­ße Auf­ga­ben­er­fül­lung erwar­ten lässt 17.

Die­sen Anfor­de­run­gen sind die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer hier nicht gerecht gewor­den. Der Geschäfts­füh­rer der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft hat­te vor der Beschluss­fas­sung mit­ge­teilt, er sei seit lan­gem als Ver­wal­ter tätig. Sei­ne Diens­te woll­te er den Woh­nungs­ei­gen­tü­mer aber nicht als Ein­zel­kauf­mann, son­dern durch eine haf­tungs­be­schränk­te Unter­neh­mer­ge­sell­schaft anbie­ten, die erst weni­ge Mona­te zuvor errich­tet wor­den war. Er war auch nicht bereit, die per­sön­li­che Haf­tung für die Gesell­schaft zu über­neh­men. Die Stamm­ein­la­ge der Gesell­schaft von 500 € reich­te für sich genom­men nicht aus, um einen dau­er­haft ord­nungs­ge­mä­ßen Geschäfts­be­trieb und Ersatz im Haf­tungs­fall sicher­zu­stel­len. Eine Haft­pflicht­ver­si­che­rung war bei der Beschluss­fas­sung über die Bestel­lung nicht nach­ge­wie­sen und ist es im Übri­gen auch jetzt nicht. Das alles muss nicht bedeu­ten, dass die Unter­neh­mer­ge­sell­schaft (unab­hän­gig von ihrer Rechts­form als haf­tungs­be­schränk­ter Unter­neh­mer­ge­sell­schaft) tat­säch­lich kei­ne aus­rei­chen­de Boni­tät hat. Die Woh­nungs­ei­gen­tü­mer durf­ten aber die Boni­tät der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft nicht unter­stel­len. Sie muss­ten sie viel­mehr klä­ren. Wie sie zu dem erfor­der­li­chen Kennt­nis­stand gelan­gen, ent­schei­den sie im Rah­men ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums selbst. Hier lagen ihnen nur Erkennt­nis­se vor, die Zwei­fel an der Boni­tät der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft weck­ten. Sie durf­ten des­halb die Bestel­lung der Unter­neh­mer­ge­sell­schaft auf die­ser Grund­la­ge nicht beschlie­ßen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Juni 2012 – V ZR 190/​11

  1. BGH, Urteil vom 10.06.2011 – V ZR 146/​10, NJW 2011, 3025, 3026 Rn. 11; Mer­le in Bär­mann, WEG 11. Aufl., § 26 Rn. 40[]
  2. BayO­bLG, WE 1990, 68; OLG Stutt­gart, NJW-RR 1986, 315, 317; Mer­le in Bär­mann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 40; Jen­ni­ßen in Jen­ni­ßen, WEG, 3. Aufl., § 26 Rn. 63[]
  3. OLG Stutt­gart aaO; Hügel in Bamberger/​Roth, BGB, 3. Aufl., § 26 WEG Rn. 9[]
  4. BGH, Urteil vom 10.02.2012 V ZR 105/​11, NJW 2012, 1884 f. Rn. 9 f.[]
  5. Elzer, ZMR 2001, 418, 423[]
  6. BGH, Urteil vom 01.04.2011 – V ZR 96/​10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 12[]
  7. BGH, Urteil vom 01.04.2011 – V ZR 96/​10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 13[][]
  8. Jen­ni­ßen in Jen­ni­ßen, WEG, 3. Aufl., § 26 Rn. 72[]
  9. BGH, Urteil vom 01.04.2011 – V ZR 96/​10, WM 2011, 1293, 1294 Rn. 13 a.E.[]
  10. so aber Mer­le in Bär­mann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 43; aM OLG Hamm, ZWE 2002, 486, 489[]
  11. Mer­le in Bär­mann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 54[]
  12. Begrün­dung der GmbH-Rechts-Reform 2008 in BT-Drucks. 16/​6140 S. 31[][][]
  13. Begrün­dung der GmbH-Rechts-Reform 2008 in BT-Drucks. 16/​6140 S. 25, 31[]
  14. BayO­bLG, WuM 1993, 488, 489 f.[]
  15. ABl.EU Nr. L 376 S. 36[]
  16. OLG Stutt­gart, OLGZ 1977, 433, 435; Bader in FS Seuss [1987] S. 1, 3; Elzer, ZMR 2001, 418, 423 für insol­ven­tes Unter­neh­men[]
  17. Arm­brüs­ter, ZWE 2011, 372, 373[][]
  18. Merk­le in Bär­mann, WEG, 11. Aufl., § 26 Rn. 41; Arm­brüs­ter, ZWE 2011, 372, 373[]