Ver­zugs­zin­sen trotz Zah­lungs­an­ge­bot unter Rück­for­de­rungs­vor­be­halt

Ein Gläu­bi­ger, der ein nicht rechts­kräf­ti­ges Beru­fungs­ur­teil erwirkt hat, aus dem er nicht voll­streckt, hat wei­ter­hin Anspruch auf Ver­zugs­zin­sen, wenn er die ihm zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ange­bo­te­ne Zah­lung des Schuld­ners zurück­weist.

Ver­zugs­zin­sen trotz Zah­lungs­an­ge­bot unter Rück­for­de­rungs­vor­be­halt

Die (vom Schuld­ner ange­bo­te­ne) Zah­lung hat schon des­halb nicht zu einer Erfül­lung der titu­lier­ten For­de­rung geführt, weil der Gläu­bi­ger sie nicht ange­nom­men hat.

Durch die Ableh­nung der ange­bo­te­nen Zah­lung ist der Gläu­bi­ger nicht in Annah­me­ver­zug gera­ten, der jeg­li­che Ver­zin­sung aus­ge­schlos­sen hät­te (§ 301 BGB). Der Gläu­bi­ger kommt dann in Ver­zug, wenn er die ihm ange­bo­te­ne Leis­tung nicht annimmt (§ 293 BGB). Die Leis­tung muss dem Gläu­bi­ger so, wie sie zu bewir­ken ist, tat­säch­lich ange­bo­ten wer­den (§ 294 BGB). Das ist hier nicht gesche­hen. Zah­lun­gen auf­grund eines vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteils sind in der Regel dahin zu ver­ste­hen, dass sie nur eine vor­läu­fi­ge Leis­tung dar­stel­len sol­len und unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung der rechts­kräf­ti­gen Bestä­ti­gung der zugrun­de lie­gen­den Ver­bind­lich­keit erfol­gen 1. Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall hat die Schuld­ne­rin einen ent­spre­chen­den Vor­be­halt sogar aus­drück­lich erklärt. Die unter einer sol­chen Bedin­gung ste­hen­de Zah­lung stell­te nicht die von der Schuld­ne­rin geschul­de­te Leis­tung dar. Eine Leis­tung unter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung hat kei­ne Erfül­lungs­wir­kung (§ 362 BGB). Der Gläu­bi­ger muss also damit rech­nen, dass er das Geleis­te­te zurück­ge­wäh­ren muss; er kann nicht nach sei­nem Belie­ben mit dem Gegen­stand der Leis­tung ver­fah­ren.

Die Ableh­nung der ange­bo­te­nen Zah­lung ver­stieß nicht gegen das Schi­ka­ne­ver­bot (§ 226 BGB) oder gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB).

Die Aus­übung eines Rechts ist nach § 226 BGB unzu­läs­sig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem ande­ren Scha­den zuzu­fü­gen; jeder ande­re Zweck muss aus­ge­schlos­sen sein 2. Ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Zurück­wei­sung der so nicht geschul­de­ten Leis­tung folgt hier bereits dar­aus, dass der Gläu­bi­ger den gezahl­ten Betrag, hät­te er ihn ange­nom­men, im Fal­le der Auf­he­bung des Urteils hät­te zurück­ge­wäh­ren müs­sen. Gemäß § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO, § 818 Abs. 4 BGB hät­te er sich nicht auf einen Weg­fall der Berei­che­rung beru­fen kön­nen. Die Annah­me der Leis­tung hät­te ihm damit ein Risi­ko auf­er­legt, das er bei Ableh­nung der Leis­tung nicht zu tra­gen hat­te. Schon damit steht fest, dass die Ableh­nung der Leis­tung nicht aus­schließ­lich der Schä­di­gung der Schuld­ne­rin dien­te.

Eine Rechts­aus­übung ist unab­hän­gig vom Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 226 BGB miss­bräuch­lich, wenn sie beacht­li­che Inter­es­sen eines ande­ren ver­letzt, ihr aber kein schutz­wür­di­ges Eigen­in­ter­es­se zugrun­de liegt 3. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind gleich­falls nicht erfüllt.

Die Gläu­bi­ger woll­te mit der Vor­be­halts­leis­tung errei­chen, dass sie kei­ne Ver­zugs­zin­sen mehr zu zah­len hat­te. Obwohl die Leis­tung unter Vor­be­halt kei­ne Erfül­lung der titu­lier­ten For­de­rung bewirkt und nicht die geschul­de­te Leis­tung dar­stellt, hat der Bun­des­ge­richts­hof die­ses Inter­es­se in frü­he­ren Ent­schei­dun­gen nicht von vorn­her­ein für unbe­acht­lich gehal­ten. Nach gefes­tig­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung 4, die in der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung 5 und in der Lite­ra­tur 6 über­wie­gend Zustim­mung gefun­den hat, ver­mag eine Leis­tung des Schuld­ners, die zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Urteil erfolgt, den Ver­zug des Schuld­ners zu been­den, obwohl sie kei­ne Erfül­lung bewirkt. Grund dafür ist, dass auch eine im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung aus einem für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten Urteil bei­ge­trie­be­ne Leis­tung die Been­di­gung des Schuld­ner­ver­zu­ges zur Fol­ge hat. Die Zah­lung zur Abwen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung soll die näm­li­chen Fol­gen nach sich zie­hen.

Die­sem Inter­es­se ste­hen jedoch schutz­wür­di­ge eige­ne Inter­es­sen des Gläu­bi­gers ent­ge­gen. Der Gläu­bi­ger hat Anspruch auf die geschul­de­te Leis­tung, nicht nur auf eine Leis­tung unter dem Vor­be­halt der Rück­zah­lung. Mit der Annah­me der Vor­be­halts­leis­tung ver­liert der Gläu­bi­ger sei­nen Anspruch auf Zah­lung von Ver­zugs­zin­sen, obgleich nicht sicher ist, dass er die Leis­tung letzt­lich behal­ten darf. Bei einer Abän­de­rung oder Auf­he­bung des Titels kann er nach Maß­ga­be des § 717 Abs. 3 ZPO zur Erstat­tung des Geleis­te­ten nebst Zin­sen in gesetz­li­cher Höhe ab dem Emp­fang der Leis­tung ver­pflich­tet sein, ohne sich auf einen Weg­fall der Berei­che­rung beru­fen zu kön­nen. Ob die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm im kon­kre­ten Fall tat­säch­lich erfüllt gewe­sen wären, was die Schuld­ne­rin bezwei­felt, ist nicht ent­schei­dend. Bestand auch nur das Risi­ko einer Inan­spruch­nah­me, dien­te die Zurück­wei­sung der Vor­be­halts­zah­lung eige­nen berech­tig­ten Inter­es­sen des Gläu­bi­gern. Im Übri­gen setzt der Erstat­tungs­an­spruch aus § 717 Abs. 3 ZPO nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht vor­aus, dass vor der Zah­lung oder Leis­tung des Titel­schuld­ners die Zwangs­voll­stre­ckung ange­droht wor­den war 7. Unab­hän­gig hier­von will der Titel­schuld­ner mit der Vor­be­halts­zah­lung regel­mä­ßig so gestellt wer­den, wie er stün­de, wenn die Zah­lung durch Zwangs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men erzwun­gen wor­den wäre 8. Um die­se Rechts­fol­ge abzu­wen­den, muss dem Titel­gläu­bi­ger das Recht zuge­stan­den wer­den, die Annah­me der Vor­be­halts­leis­tung abzu­leh­nen. Der Gläu­bi­ger kann aus dem vor­läu­fig voll­streck­ba­ren Beru­fungs­ur­teil voll­stre­cken, muss es aber nicht. Er kann es ohne Anga­be von Grün­den bei dem bestehen­den Zustand belas­sen und den Ein­tritt der Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils abwar­ten. Das Recht, die titu­lier­te Leis­tung erst dann ent­ge­gen­zu­neh­men, wenn er die­se bedin­gungs­los behal­ten darf, kann man dem Gläu­bi­ger nicht neh­men.

Schließ­lich hat der Gläu­bi­ger auch nicht gegen das aus § 242 BGB fol­gen­de Ver­bot wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens ver­sto­ßen, indem er die Vor­be­halts­leis­tung nicht annahm. Der Gläu­bi­ger hat die Schuld­ne­rin nicht durch die Zah­lungs­auf­for­de­rung in die für sie miss­li­che Situa­ti­on der fort­dau­ern­den Zins­pflicht trotz Ange­bots einer Vor­be­halts­leis­tung gebracht. Er hat die Schuld­ne­rin zur Erfül­lung ihrer Schuld auf­ge­for­dert, nicht zu einer Vor­be­halts­leis­tung. Hät­te er dies nicht getan und hät­te die Schuld­ne­rin die Vor­be­halts­leis­tung nicht ange­bo­ten, hät­te sie über­dies eben­falls Ver­zugs­zin­sen bis zum Zeit­punkt der Erfül­lung der Haupt­for­de­rung, zah­len müs­sen. Wider­sprüch­lich wäre die Zurück­wei­sung der Vor­be­halts­zah­lung sicher­lich dann gewe­sen, wenn der Gläu­bi­ger die Schuld­ne­rin nicht nur zur Zah­lung auf­ge­for­dert, son­dern zugleich die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten Beru­fungs­ur­teil ange­droht hät­te. Dies hat er jedoch nicht getan; er hat aus­drück­lich erklärt, nicht voll­stre­cken zu wol­len.

Ein Wider­spruch zwi­schen den pro­zes­sua­len Befug­nis­sen und den mate­ri­ell­recht­li­chen Pflich­ten der Schuld­ne­rin als Titel­schuld­ne­rin besteht nicht. Die Schuld­ne­rin hät­te zwar den dem Gläu­bi­gern ange­bo­te­nen und von die­sem zurück­ge­wie­se­nen Betrag als pro­zes­sua­le Sicher­heit nach §§ 711, 108 ZPO hin­ter­le­gen kön­nen. Unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 372 BGB wirkt eine Hin­ter­le­gung schuld­be­frei­end, wenn die Rück­nah­me der hin­ter­leg­ten Sache aus­ge­schlos­sen wird (§§ 378, 376 Abs. 2 Nr. 1 BGB); ist die Rück­nah­me der hin­ter­leg­ten Sache nicht aus­ge­schlos­sen wor­den, kann der Schuld­ner den Gläu­bi­ger auf die hin­ter­leg­te Sache ver­wei­sen und ist der Schuld­ner nicht ver­pflich­tet, Zin­sen zu zah­len oder Ersatz für nicht gezo­ge­ne Nut­zun­gen zu leis­ten (§ 379 Abs. 1 und 2 BGB). Die Hin­ter­le­gung von Geld als pro­zes­sua­le Sicher­heit (§ 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO) ist jedoch von der Hin­ter­le­gung als Erfül­lungs­sur­ro­gat (§§ 372 ff BGB) zu unter­schei­den. Die Vor­schrif­ten der §§ 372 BGB sind nicht, auch nicht ent­spre­chend, anwend­bar. Viel­mehr gal­ten bis zum 30.11.2010 die Vor­schrif­ten der Hin­ter­le­gungs­ord­nung und gel­ten nun­mehr die Vor­schrif­ten der Hin­ter­le­gungs­ge­set­ze der Län­der 9. In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist die Umwand­lung der Hin­ter­le­gung einer pro­zes­sua­len Sicher­heit in ein Hin­ter­le­gungs­ver­hält­nis nach §§ 372 ff BGB für mög­lich gehal­ten wor­den 10. Eine Rück­wir­kung kommt die­ser Umwand­lung jedoch nicht zu. Auch dann, wenn die Schuld­ne­rin einen Betrag in Höhe der Haupt­for­de­rung und der bis dahin ange­fal­le­nen Zin­sen als Sicher­heit hin­ter­legt und nach Rechts­kraft des Urteils zuguns­ten des Gläu­bi­gern auf die Rück­ga­be die­ses Betra­ges ver­zich­tet hät­te, hät­te sie bis zum Wirk­sam­wer­den die­ser Erklä­rung Ver­zugs­zin­sen zu zah­len gehabt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/​11

  1. BGH, Beschluss vom 25.05.1976 – III ZB 4/​76, WM 1976, 1069; Urteil vom 19.01.1983 – VIII ZR 315/​81, BGHZ 86, 267, 269[]
  2. RGZ 68, 424, 425; 98, 15, 17[]
  3. BGH, Urteil vom 24.02.1994 – IX ZR 120/​93, WM 1994, 623, 625 mwN[]
  4. BGH, Urteil vom 24.06.1981 – IVa ZR 104/​80, NJW 1981, 2244; vom 07.10.1982 – VII ZR 163/​81, WM 1983, 21; vom 26.06.1984 – VI ZR 232/​82, VersR 1984, 868; vom 21.09.1989 – III ZR 15/​88, BGHR GG vor Art. 1/​enteignungsgleicher Ein­griff Ver­zö­ge­rungs­scha­den 1; BAGE 126, 198 Rn. 16; offen gelas­sen aller­dings von BGH, Urteil vom 30.01.1987 – V ZR 220/​85, ZZP 102, 366, 367 f[]
  5. OLG Karls­ru­he VersR 1992, 370[]
  6. Münch­Komm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 286 Rn. 94, § 288 Rn. 17; Staudinger/​Löwisch/​Feldmann, BGB, 2009, § 286 Rn. 120; Erman/​Hager, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 73; kritsch etwa Braun, AcP 184 [1984], 152, 161 ff; Krü­ger, NJW 1990, 1208, 1211; Ker­wer, Die Erfül­lung in der Zwangs­voll­stre­ckung [1996], S. 163 ff; Gaul/​Schilken/​BeckerEberhard, Zwangs­voll­stre­ckungs­recht, 12. Aufl., § 14 Rn. 71[]
  7. BGH, Urteil vom 05.05.2011 – IX ZR 176/​10, NJW 2011, 2518 Rn. 17 ff, zVb in BGHZ 189, 320[]
  8. BGH, Urteil vom 24.06.1981 – IVa ZR 104/​80, NJW 1981, 2244[]
  9. vgl. Zöller/​Herget, ZPO, 29. Aufl., § 108 Rn. 15; Prütting/​Gehrlein/​K. Schmidt, ZPO, 3. Aufl., § 108 Rn. 7[]
  10. RG JW 1914, 466 Nr. 6; BGH, Urteil vom 19.10.1983 – VIII ZR 169/​82, WM 1983, 1337, 1338[]